VICTORIA en la reclamación de injusta liquidación de ICIO en Valencia.

En la ciudad de Valencia diecisiete de diciembre de dos mil ocho
TSJCV
Sala Contencioso Administrativo Sección Tercera
Asunto Rollo de Apelación núm. *78/08*
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº 1438/08

Visto por la Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 78/08 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia, en el recurso contencioso administrativo nº 670/07, en el que han sido partes apelante El Ayuntamiento de Quart de Poblet, representado por el Procurador Don Carlos Díaz Marco y defendido por el Letrado Don José Luis Noguera Calatayud, y apelada la mercantil Inmobiliaria Secopsa SA, representada por el Procurador Don Alberto Mallea Cátala y defendido por el Letrado Don Francisco Ríos Serrano; siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 23 de marzo de 2008 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia, dictó sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 670/07 , cuya parte dispositiva dice: "Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil SECOPSA SERVICIOS SA contra el Decreto de 29 de mayo de 2007 dictado por el Ayuntamiento de Quart de Poblet por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de fecha 18 de abril de 2007 del impuesto de Construcciones y Obras y tasa por licencia urbanística referida al proyecto de producción de energía fotovoltaica, acto que debo declarar nulo, reconociendo la improcedencia de incluir en la cuantificación de la base imponible los elementos no fijos de la instalación, es decir los paneles solares y los elementos de conversión, fijando la base imponible en el importe de 91.950 euros y ordenando la devolución de lo indebidamente ingresado que asciende a 28.666.65 euros, mas los intereses de demora. Todo ello sin costas".
SEGUNDO.- Por la parte apelante se interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, que fue admitido por el Juzgado, dándose traslado a la contraparte que formula su oposición.
TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a Derecho de la sentencia de nº 212/08 del citado órgano jurisdiccional, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 27 de mayo de2007 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del impuesto de Construcciones y Obras y tasa por licencia urbanística referida al proyecto de producción de energía fotovoltaica dictada por el Ayuntamiento de Quart de Poblet.
SEGUNDO.- La parte apelante impugna la citada sentencia, únicamente, al entender que la misma ha incurrido en el vicio o defecto de incongruencia omisiva, por no efectuar pronunciamiento alguno respecto a la Consulta Vinculante nº V 1840/07de la DG de Tributos Locales del Ministerio de Economía y Hacienda, alegada por el Ayuntamiento demandado en la instancia y apelante en esta alzada, que mantiene un criterio contrario al de la sentencia recurrida.
La mercantil apelada se opone al recurso afirmando que no existe tal incongruencia omisiva, pues la sentencia apelada responde y resuelve las cuestiones que se le plantean, estando dentro de las pretensiones deducidas por las partes, y añadiendo que la consulta vinculante solo lo es para la Administración, según el art 89 párrafo 1º de la vigente LGT y que la esgrimida consulta vinculante tiene fecha de 7 de septiembre de 2007, fecha posterior a la liquidación de 18 de abril del mismo año.
La sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento al entender que los elementos no fijos de la instalación, es decir los paneles solares y los elementos de conversión, no forman parte de lla base imponible del ICIO, y por lo tanto no esta n sujetos a tributación, basándose para ello en distinta doctrina jurisprudencial, y principalmente en una sentencia de este mismo Tribunal de 7 de abril de 2000 TERCERO.- Planteado el debate, la cuestión de fondo a dilucidar en esta instancia se reduce a determinar la base imponible del tributo en el ICIO, resolviendo si las partidas excluidas por la sentencia forma o no parte de la base imponible.
El art. 103.1 LHL establece que la base imponible "está constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra".
El art. 104.1 de la citada Ley añade que dicha base imponible se determinará "en función del presupuesto presentado por los interesados, siempre que el mismo hubiera sido visado por el Colegio Oficial correspondiente; en otro caso, la base imponible será determinada por los técnicos municipales, de acuerdo con el coste estimado del proyecto".
El apartado 2 de la misma norma legal regula la posible modificación de la base imponible por el Ayuntamiento mediante la oportuna comprobación administrativa "a la vista de las construcciones, instalaciones u obras efectivamente realizadas y del coste real efectivo de las mismas".
Así pues, la expresión "coste efectivo" constituye el núcleo del análisis de la base imponible del ICIO, sin que la Ley ofrezca una formulación expresiva de lo que ello signifique, al contrario del criterio seguido en el art. 31 LHL al abordar el coste administrativo de las Contribuciones Especiales. Ello implica el estudio de la doctrina jurisprudencial sobre la materia:
La STS 1 de febrero de 1994 rechaza el criterio gramatical en la interpretación del art. 103.1 LHL y predica la profundización en la hermenéutica del precepto, conjugándolo con el art. 104 de la misma Ley , que cuantifica la base imponible en función del proyecto presentado por los interesados, siendo ese presupuesto el de ejecución material del proyecto, tanto si ha sido visado por el Colegio Oficial respectivo como si lo realizan los técnicos municipales, descartando que los honorarios del arquitecto y aparejador integren ese presupuesto de ejecución material de obra.
En el mismo sentido, las SS del TS de 1 y 3 de febrero, 26 de mayo y 29 de junio de 1994 determinan que la base imponible del ICIO no está integrada por el beneficio industrial del contratista o el porcentaje de gastos generales de aquél, rechazando la última la inclusión en la base imponible de los gastos de equipamiento de la construcción, "por no sujetar el ICIO cualquier tipo de obra o instalación, sino sólo aquéllas para cuya realización se exija licencia municipal", añadiendo que debe "prescindirse en el cómputo de la base imponible todas aquellas referencias a mobiliario o servicios de la construcción que no requerían previa licencia pero que se habían incluido en el presupuesto general porque a todos esos elementos se extendía el proyecto recogido en el pliego de condiciones en cuya virtud fue adjudicada la obra". Lo contrario significaría "sujetar a gravamen tanto la riqueza representada por la obra como el volumen de negocios del constructor".
Las Sentencias del TS de 16 y 18 de enero y 15 de febrero de 1995 declararon que, "puesto que la base imponible es la medida de la capacidad contributiva contenida en la definición del hecho imponible y que el art. 101 LHL no sujeta al ICIO a toda construcción, instalación u obra sino únicamente a aquéllas para cuya realización se exija la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, no están sujetas las instalaciones que se vayan a colocar sobre una determinada obra ya realizada cuando para ello, aunque se precise algún tipo de licencia, no sea necesario proveerse de licencia de obras o urbanística".
Las posteriores sentencias del Tribunal Supremo (SS. De 18 de junio de 1997 y 15 de noviembre de 1997 y 24 de julio de 1999 , entre otras) han reiterado el criterio de que el coste real y efectivo de la construcción no está constituido, como la simple expresión gramatical del precitado art. 103.1 de la Ley de Haciendas Locales pudiera inducir a suponer, por todos los desembolsos efectuados por los dueños de la obra y que la reconozcan como causa de su realización, sino solo por los que se integran en el presupuesto presentado por los interesados para su visado en el Colegio Oficial correspondiente, pues a dicho proyecto se refiere claramente el art. 104 de la propia norma -la Ley de Haciendas Locales , se entiende-, tanto si fue presentado para su visado como si no lo fue, y ese proyecto se compone de las partidas que determinan el coste de ejecución material de la obra, en el que no se incluyen los gastos generales contemplados en el art. 68.a) del Reglamento General de la Contratación del Estado , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de Noviembre , compuestos por una heterogénea serie de elementos que solo de un modo indirecto lo incrementan, ni tampoco el porcentaje calculado como beneficio industrial del contratista, cuyo gravamen significaría sujetar a tributación tanto la riqueza representada por la obra como el volumen de negocio del constructor, ni los honorarios profesionales, ni el IVA. repercutido al propietario por el constructor ni la del estudio relativo a seguridad e higiene en el trabajo ni los importes correspondientes a equipos, maquinaria e instalaciones, por ser gastos ajenos al estricto coste del concepto de obra civil.
Conforme a tales pronunciamientos jurisdiccionales, esta Sala ha venido sentando su criterio sobre la determinación de la base imponible: la integrará el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, representado por el presupuesto de ejecución material de la obra, es decir, por el coste de la obra civil, en un claro exponente de la naturaleza del tributo, que grava, como impuesto indirecto de carácter real, la riqueza que aflora con dichas operaciones constructivas. Asimismo, tan sólo compondrá la base imponible aquellas obras o instalaciones para las que fuera necesaria licencia de obras o urbanística
De todo lo expuesto cabe afirmar que los paneles solares y los elementos de conversión no son elementos fijos de la obra, y por tanto susceptibles de desmontarse y trasladarse a otra obra o instalación, lo que conlleva a entender que no forman parte de la base imponible del impuesto ya que son elementos fabricados y producidos fuera de la obra o instalación a la que se van a incorporar, radicando precisamente en esta causa su exclusión, y no en su independencia o identidad singular de los mismos.
Con lo argumentado es evidente que el recurso debe ser desestimado, debiéndose únicamente añadir que la incongruencia omisiva esgrimida no existe, siendo la sentencia recurrida congruente con las pretensiones deducidas por las partes, dando cabal respuesta a todas ella, sin que se pueda argumentar en ninguna caso que los Tribunales estén obligados a seguir las consultas vinculantes de la Administración Tributaria, obligación solo predicable para la administración por lo que dispone el art 89.1 de la LGT vigente, y sin que el hecho de que la sentencia no entrara a examinar la alegada consulta vinculante implique omisión o incongruencia alguna, cuando como dijimos la sentencia da cabal respuesta a las pretensiones deducidas, haciendo una interpretación distinta a la realizada por la consulta, que además no estaba vigente cuando se practico la liquidación.
CUARTO.- De conformidad al art. 139.2 LJCA, procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

FALLAMOS
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Quart de Poblet contra la sentencia de fecha º26 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia , y en su consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas en esta alzada.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a, diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.