Marco jurídico de la cesión de uso de las cubiertas de edificios, en arrendamiento y derecho de superficie.

El marco jurídico es muy extenso: desde el punto de vista del derecho mercantil está la constitución de sociedades vehículo, la compraventa de participaciones sociales sino se creó en su día la sociedad vehículo, etc. desde el punto de vista del derecho administrativo, nos encontramos con los impuestos, el ICIO, la tasa urbanística, el canon y los recursos que están originando hoy en día, que por desgracia, son muy numerosos y es un tema muy importante y que está condicionando la ubicación de estas inversiones.
En relación al contrato que va a ligar jurídicamente al propietario de la superficie donde se va a ubicar la instalación solar con el titular de la misma, que a menudo es primero el  promotor solar y después el inversor final, hemos de indicar que no se le ha dado la necesaria importancia a este tipo de contrato, porque se pensó en un inicio que este tipo de relaciones jurídicas respondían a las mismas características de un arrendamiento de un inmueble al ser la cubierta parte del mismo, sólo se limitaba al objeto del arrendamiento a la cubierta y no a su totalidad, y se fusilaban contratos de arrendamientos de inmueble que literales se aplicaban a los arrendamientos de cubiertas.
Ahora, con el tiempo cada día más vemos que  no es el procedimiento adecuado, puesto que:
-    la duración suele ser superior a los arrendamientos de inmuebles.
-    Las cubiertas deben de adecuarse arquitectónicamente al proyecto que se va a ubicar encima de la misma, y por tanto hay que definir con antelación que podría pasar no sólo si no se adecua al inicio de la relación arrendaticia, sino que ocurre si de pronto, la legislación se modificase y exigiese unas condiciones especiales para las cubiertas sobre las que se desarrollan este tipo de proyectos. No es lógico que se exigiesen con carácter retroactivo estas medidas pero, a día de hoy, no sabemos que piensa el legislador y menos aun que va a pensar en el futuro.
-    El mantenimiento no es el mismo que el de un inmueble porque si alguien sube al a cubierta a barrer puede que haga más daño que beneficio porque puede pisar cables, etc.
-    La resolución anticipada no puede obligar al arrendatario a abonar la totalidad de las rentas debidas, al igual que la resolución anticipada por el dueño de la nave no puede dar lugar al abono del lucro cesante, ¿ va a pagar por una cantidad de renta la totalidad de la ganancia que hubiese obtenido la instalación?, en ese caso, ni pensaría arrendar la cubierta por miedo al que pasará. Habrá que estudiar los motivos de cada uno y exponer que pasaría si ocurrieran.
-    El retraso en el pago de un mes no es lógico que de lugar a un desahucio, porque puede que por problemas técnicos cuando la renta se subordina a la ganancia obtenida ese periodo no se conozca con exactitud o cualquier otra causa justificada y que no sea culpa del arrendatario.

¿Qué pasa con las obras de mejora o que se consideran obras necesarias o de mejora?: Se deben regular de forma que se evite que el arrendador esté todos los días con obras de mejora que nos ocasionen daños, y según lso arrendamientos urbanos, sino exceden de 20 días no originan derecho a indemnización alguna!.Se debería incluso comunicar cualquier obra al arrendatario y procurar este su indemnización si se viera afectada la cubierta o el acceso a la misma, o la explotación o productividad de la planta.
Estos problemas se van a comenzar a originar porque no se han previsto, y la práctica en arrendamientos urbanos ya ha demostrado que no es aplicable por completo a este tipo de arrendamientos.
Por estas y otras muchas cuestiones, no debemos “copiar un contrato de arrendamiento de un inmueble y destinarlo a un arrendamiento de una cubierta para una instalación de esta envergadura.
Después y como un paso más adelante, al ver que los contratos no eran “seguros” o adecuados, se pensó en constituir derechos de superficie.
La constitución de un derecho de superficie equivale a obtener un derecho por el que lo que se ha construido o instalado sobre una nave ajena no es del propietario en virtud del principio de accesión inmobiliaria, que dice que todo lo construido sobre una construcción existente le corresponde al mismo dueño salvo que se acredite lo contrario. “aedificium solo cedit” consagrado en artículo 358 del Código Civil.
Y este forma de acreditarlo es constituyendo un derecho de superficie por el que lo construido será propiedad del que lo constituye, del superficiario, durante un plazo de tiempo, que no puede exceder de 99 años y se debe pagar un canon periódico por este derecho. Al finalizar al plazo pactado el dueño de la nave se convertirá en propietario de la instalación, pasando a ser todo suyo pero hasta entonces habrá dos propiedades separadas.
El derecho de superficie no está muy regulado en nuestro derecho, a excepción del derecho de superficie urbanístico, (instrumento a través del que la Administración interviene en el mercado del suelo), o del derecho catalán donde sí lo está y nos remite a las normas del arrendamiento.
Sobre su constitución en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, indicar que hay dos posturas:
Una que dice que siempre para que surja debe ser inscrito, y otra que diferencia entre superficie urbanística y urbana, siendo la urbana la constituida por particulares sobre suelos de esta naturaleza para dar satisfacción a intereses puramente privados, que no requiere la inscripción registral. Tribunal Supremo Sala civil 26 noviembre de 2.002. Audiencia Provincial de Zaragoza 22 de diciembre 2006.