¿Cuál es el lucro cesante de un incumplimiento de contrato llave en mano fotovoltaico?

En las resoluciones de los contratos llave en mano de instalación fotovoltaica de venta a red por incumplimiento de la parte promotora del proyectono ha de desvanecer la posibilidad de que el productor que ha contratado los servicios profesionales de éste obtenga una justa ganancia derivada de la no ejecución y del incumplimiento de lo convenido. Esto se viene a llamar en Derecho, lucro cesante.

 Dicha pretensión indemnizatoria del productor fotovoltaico ha de ser acreditable, incumbiéndo a este la carga probatoria.

Imaginamos un contrato llave en mano de promoción de una instalación fotovoltaica de venta a red de 100 kW en el que el promotor no termina en el plazo de doce meses la instalación fotovoltaica según determina el artículo 9.3 del Real Decreto 1578/2008, ó no solicita su correspondiente prórroga de hasta cuatro meses. ¿Cuál será el lucro cesante en este caso?

Lo que está claro es que el promotor fotovoltaico deberá rembolsar al productor todas las cantidades entregadas hasta la fecha por el incumplimiento causado. Lo importante llegado este caso es conocer si el productor tiene ó no derecho a reclamar alguna cantidad adicional en base a este incumplimiento.

En este sentido hemos de señalar que no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil, referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada (sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 del Tribunal Supremo) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada (sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 del Tribunal Supremo).

La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006) del Tribunal Supremo, con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 del Tribunal Supremp (Recurso 2345/1997).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado al productor fotovoltaico, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

En los casos que no se puede conocer cuál sería el lucro cesante de la no promoción en plazo de una planta solar fotovoltaica de venta a red, el Tribunal Supremo por sentencia de fecha de 24 de mayo de 2.012 procede a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener (sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 del Tribunal Supremo).

Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado.