Para que el Ministerio y el Tribunal Superior de Justicia no ejecuten el aval del productor fotovoltaico hay que demostrar que el desistimiento fue involuntario, y que no se pudo prever el cambio de condiciones.
Muchos productores fotovoltaicos se han visto obligados a tener que recurrir en alzada ante el Ministerio de Industria, Energia y Turismo por injustas Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía que deniegan la cancelación del aval por no haber conseguido ejecutar el proyecto por "problemas de terceros", o "conductas achacables a terceros".
La excusa del Ministerio de Industria siempre es la misma. Aprecia desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación, y ejecuta el aval fotovoltaico.
Tras esta desagradable sorpresa por parte del productor fotovoltaico de ver ejecutado su aval ante la impotencia de no poder continuar con su proyecto fotovoltaico de venta a red se encuentra con más desagradables sorpresas como es la de ver desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) su recurso contencioso-administrativo.
¿y que determinan los jueces del TSJ para que el productor no puede recuperar su aval?
Os muestro un ejemplo, que copio textualmente:
«[...] Toda vez vistas las razones expuestas por el interesado -alegando que el propietario de la finca por la que estaba prevista que pasara la línea subterránea de media tensión de la instalación, se negó a autorizar la constitución de la servidumbre de paso subterráneo, debiendo ser modificado el proyecto de la misma, teniendo que solicitar una nueva licencia de obras que el Ayuntamiento de Lucena denegó- y valorada la documentación aportada por el mismo para justificar el desistimiento en la ejecución de la misma, se concluye que, cuando el interesado formuló la solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas con fecha de 29 de julio de 2011, y antes de resultar inscrito en el mismo, con fecha de 22 de noviembre de 2011, era conocedor del trazado de la línea subterránea de media tensión necesaria para conectar la instalación a la red de distribución. Por tanto, no puede considerarse esta, razón suficiente para probar la no voluntariedad de dicho desistimiento, a los efectos de lo previsto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre[...]».
Es decir, el TSJ de Madrid, lo que quiere señalar o explicar es que el productor fotovoltaico debió prever el cambio en la voluntad de uno de los afectados por la servidumbre de paso inherente al proceso de trazado.
¿Y entonces para que el desistimiento sea involuntario qué ha de suceder…?
Pues el TSJ exige para que el desistimiento se considere involuntario, que lo sea por causas ajenas a la constructora de la instalación que sean absolutamente desconocidas e imposibles de conocer conforme sería exigible, lo cual abarca la imprevisibilidad de eventualidades ajenas a las que suelen acaecer en los procesos de construcción de toda instalación de estas características.
¿Entonces no abarca casos como el presente, atinentes a modificaciones urbanísticas consecuencia de cambios en la voluntad de uno de los muchos afectados por las servidumbres de paso inherentes al proceso de trazado y construcción de las líneas subterráneas?
No, el TSJ de Madrid concluye que el productor fotovoltaico debería ser más previsor y debería anticiparse dado lo previsible de tal eventualidad.
Sin duda el TSJ en su resolución desconoce e infringe los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008), (en adelante, RD 1578/2008) y los artículos 59.2 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (BOE núm. 310, de 27 de diciembre).
¿Y qué opción le queda ahora al productor fotovoltaico que se encuentra con una sentencia que le dice que por no prever un cambio de voluntad de los propietarios de los terrenos le ejecuten un aval de 200.000 euros?
Para el Tribunal Supremo este asunto:
1.- presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88, apartado 2 a) de la Ley Jurisdiccional , pues la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido ( art. 88.2.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) ),
2.- afecta a un gran colectivo ( art. 88.2.c) LJCA ,
3.- concurre una de las circunstancias que, según el art 88.3 LJCA, permite presumir que existe interés casacional objetivo, concretamente la del apartado a), esto es, «Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia».
En relación a estas injustas sentencias de ejecución de aval, hemos de decir que el TSJ de Madrid, en el año pasado no era tan malo… y que resolvió en un procedimiento sustancialmente idéntico la devolución del aval, por considerar que, “a los efectos de lo previsto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, no existía voluntariedad en el desistimiento al haberse concedido una primera licencia que caducó y haberse denegado en una segunda solicitud, por incumplimiento de la distancia a los límites del dominio público de caminos previsto en la Orden FOM /1079/2006, respecto de la cual se vio sorprendido el recurrente.”
Asimismo, el TSJ de Madrid en otra sentencia favorable al productor fotovoltaico señaló que “sobre la base del artículo 9.2 del RD 1578/2008, entiende que concurre un desistimiento motivado por la ejecución hipotecaria a que se vio sometida el inmueble, concluyendo el carácter no voluntario del desistimiento y la devolución del aval.”
Por ello, y para finalizar, la consultora legal Promein Abogados, especialista en energía solar fotovoltaica señala que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 90.4 LJCA, el Tribunal Supremo debe declarar que este tipo de cuestiones planteadas por los productores fotovoltaicos presentan interés casacional objetivo consiste en determinar si en el concepto «desistimiento voluntario» utilizado en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 pueden incluirse supuestos ajenos a la voluntad de la empresa, que no continúa con la tramitación de la instalación por conductas achacables a terceros.
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