Los proyectos fotovoltaicos pagarán las emisiones de CO2.

Tras la publicación de la noticia La Audiencia Nacional obliga a las renovables a PAGAR las emisiones de CO2, en la que ya adelantabamos que la Audiencia Nacional ha interpretado y modificado el alcance del artículo 2 de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, titulado "Del ambito de aplicación", D. Antonio Erias Rey como Portavoz del grupo Parlamentario Popular en la Comisión de Industria Comercio y Turismo del Congreso de los Diputados de España, nos ha hecho llegar unos interesantisimos comentarios al respecto, tendentes a velar los intereses de la fotovoltaica en España:

" Una muestra más de la falta de coherencia y consistencia de los resultados de la política energética llevada a cabo por el Gobierno, la encontramos en la reciente sentencia de la Audiencia Nacional que anula la interpretación que hasta el momento se había realizado del Artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, concluyendo que las devoluciones (“minoración”) a realizar por los productores de energía eléctrica, a consecuencia de los derechos de emisión de dióxido de carbono (CO2) que habían recibido previamente de forma gratis, también debe aplicarse a las instalaciones de régimen especial (renovables).
Más allá del posible riesgo de que el mundo de las renovables se vea obligado a desangrar su ya frágil modelo de negocio, a través de eventuales devoluciones millonarias, el principal problema que subyace a mi juicio consiste en : Un nuevo golpe a la estructura regulatoria del sector de las energías renovables. Un sector que para consolidar su desarrollo y competitividad requiere (y esto es algo innegociable) de la necesaria solidez regulatoria.
El principal instrumento estratégico adoptado por los estados a la hora de fomentar las EERR son los planes de fomento a las mismas. En el caso español, el Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010, establece como escenario temporal que un 12% del consumo total de energía sea cubierto por fuentes renovables. Además, plantea otros objetivos sectoriales, como un 5,75% de participación de los biocombustibles sobre el consumo total de combustibles y un 29,4% de renovables sobre la producción total de electricidad. La conclusión más general del plan tras cinco años de aplicación es que solamente pocas fuentes lograran el objetivo propuesto o bien un desarrollo plausible de su capacidad. Esta situación evidencia, de manera incontestable, que existen aspectos contextuales que constriñen el despliegue de las tecnologías renovables (más en algunos casos, como el de la fotovoltaica, que en otros, como la eólica), más allá de las medidas de fomento que se puedan perpetuar.
Y, entre aspectos, el más relevante quizás sea el de la inseguridad reglamentaria. En este sentido, los recientes cambios normativos, además de redefinir el entramado de primas e incentivos (y su consecuente reducción), está produciendo verdaderos frenazos en el mercado, mermando la estrategia a largo plazo, condición fundamental para el desarrollo de muchas fuentes que aún no han alcanzado la “paridad de red”.
Año tras año, consecuencia de la falta de una estrategia en política energética, se van añadiendo parches al ya debilitado mercado de las energías renovables, como es el caso del RD-Ley 1578/08 que contempló un recorte de las primas. Esta medida ha hecho que los promotores reconsideren la continuidad de la inversión en un negocio que, obviamente, ha perdido rentabilidad. Si a esto unimos la incertidumbre creada ante la posibilidad de, en base al RD 661/2007, aplicar la reducción de las primas con carácter retroactivo, a nadie sorprenderá lo poco atractivo que puede llegar a ser el sector de las energías renovables para los inversores.
Antes de pasar a comentar en qué medida esta sentencia contribuye a aumentar la incertidumbre -ya de por sí elevada- dentro del sector de las renovables, resulta conveniente hacer una análisis del contenido del citado Artículo 2.
En relación a “Los derechos de emisión de gases de efecto invernadero y retribución de la producción de energía eléctrica”:
El Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, y, tras su convalidación, la posterior Ley 1/2005, de 9 de marzo, que vino a sustituirlo en transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, procedieron a establecer el régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) con la finalidad de fomentar la reducción de las emisiones de estos gases de una forma eficaz y de manera económicamente eficiente.
En este sentido, ambos RD-Ley dispusieron que: Las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW (incluyendo a las instalaciones de producción de energía eléctrica de servicio público y de cogeneración que producen energía eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial, independientemente del sector en el que den servicio) deberían disponer de la correspondiente autorización de emisiones de GEI (art. 4) y que a estas instalaciones se les asignaría unos determinados derechos de emisión, de acuerdo con los dispuesto en el Plan Nacional de Asignación que, con carácter previo, debía ser aprobado por el Gobierno.
Poco más tarde, se dictó el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, cuyo Artículo 2 dispuso lo siguiente:
“1.    A partir del día 2 de marzo de 2006, para las casaciones correspondientes al 3 de marzo de 2006, la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica a la que hace referencia el Artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de GEI asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los periodos que correspondan.”
En este sentido, se habilitaba al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (MITyC) para el desarrollo reglamentario de esta disposición. De acuerdo con esta habilitación, se dictó la Orden Ministerial ITC/331/2007, de 15 de noviembre (BOE de 16 de noviembre), por la que se reguló, para el año 2006, la referida minoración. Dicha Orden vino a precisar: Que la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica se aplica a todos los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ORDINARIO y en territorio peninsular, con independencia de cual sea su tecnología (art. 2).
Por su parte, las precisiones tan importantes de la Orden Ministerial, que acotaron el alcance del inicial RD-Ley 3/2006, han sido asumidas íntegramente, incluso en su literalidad, por el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre (BOE de 8 de diciembre). En base a este nuevo RD-Ley, se previa detraer de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de GEI. Sin embargo, estas previsiones -que en síntesis, lo que hacen es minorar de la retribución de la producción de energía eléctrica el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de GEI, con independencia de su trascendencia económica para las empresas del sector- suscitan importantes problemas jurídicos que, además, afectan al propio espíritu de la norma. Es por ello que sin hacer una revisión de los citados problemas, no podemos posicionarnos en relación a la oportunidad de la sentencia de la Audiencia Nacional.
A la vista de la literalidad de la norma, podría mantenerse que: Todos los productores de energía eléctrica deberían devolver, sin excepción, a partir del 3 de marzo de 2006, el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de GEI que les hubieran sido asignados por Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, en cumplimiento del Plan Nacional de Asignación para el periodo 2005-2007. En concreto, las cantidades fijadas fueron: 1.100 millones en 2006; 50,6 millones en 2007 (más adelante, se establecieron: 1.074 millones en 2008 y 436 millones en 2009).
No obstante, dentro del seno de la CNE, no existía un alineamiento unánime de opinión en relación con la propuesta de Orden (ITC/331/2007, de 15 de noviembre) de desarrollo del Artículo 2.1 del RD-Ley. Así, en un caso se mantuvo (en su momento) que: …En el RD-Ley 3/2006 no se discrimina a las instalaciones en función de que vendan su producción a las distribuidoras de su mismo grupo empresarial, de que lo hagan a través de contratos bilaterales físicos o de que lo hagan participando en el mercado diario e intradiario (es decir, no distingue entre las distintas formas en que la energía es enajenada por el generador); en consecuencia, los derechos de emisión recibidos gratuitamente por las generadoras deben ser devueltos, utilizándose para REDUCIR EL DÉFICIT TARIFARIO o para retribuir actividades reguladoras.
Parece, en consecuencia, que la literalidad de la norma deberá dar plena cobertura al que: La minoración de la retribución recaiga, sin más, sobre los productores titulares de derechos de emisión de GEI independientemente de la forma que sean retribuidos por su producción, pero ¿En qué medida las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, más allá de la literalidad de la norma, han de estar sujetas a esta minoración?.
Para poder interpretar la norma, con algo más de fundamento, en relación a las fuentes renovables, conviene recurrir al contenido de la exposición de motivos del RD-Ley 3/2006 en la que se vincula, directamente, la minoración a la determinación de la cuantía del déficit tarifario, concretamente en los siguientes términos:
“Además, el elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006 aconseja que se descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho déficit”.
En consecuencia, si la minoración o descuento del valor de los derechos de emisión está dirigido a determinar la cuantía del déficit tarifario, esa minoración sólo debería referirse a la producción de energía eléctrica que es generadora de dicho déficit. Resulta evidente que las renovables, más allá de la literalidad de la norma, son generadoras de déficit (no en vano, el 52% de la tarifa eléctrica, y por lo tanto un componente a considerar en la composición del déficit, lo conforman las “primas del régimen especial”). Sin embargo, esta consideración obligaría a excluir, asimismo, la energía producida por aquellas empresas que no estuviesen sujetas a la obligación de financiar el déficit tarifario.
En conclusión, y desde la literalidad de la norma:
•    Únicamente las empresas productoras de energía eléctricas integradas verticalmente y que participan en el mercado organizado y en el sistema de liquidación de las actividades reguladas, son las que deberían reintegrar el importe del valor de la totalidad de los derechos de emisión de GEI que les fueron asignados gratuitamente en base a la ejecución del Plan Nacional de Asignación 2005-2007.
•    Ese reintegro debería ser proporcional a la cuota de producción vendida a través de “pool”, quedando afectada la cantidad total reintegrada a la liquidación de la retribución de las actividades reguladas o, en su caso, a la reducción del déficit tarifario. Resulta obvio que incluir la derivada del “déficit” enmascara, cuanto menos, el objeto básico de la norma: Reducir las emisiones de GEI. Y, además, permite afectar sobre las renovables, algo que entra en flagrante contrasentido cuando lo que se busca es reducir al máximo la emisiones y lograr alcanzar el objetivo “20-20-20”.
•    La norma reglamentaria de desarrollo (Orden Ministerial ITC/331/2007, de 15 de noviembre) resuelve, de forma expeditiva la aplicación del RD-Ley al optar por extender la aplicación de la minoración a todos los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen ordinario y en territorio peninsular, con independencia de cual sea su tecnología (art. 2).
Sin embargo, para algunos expertos, esta Orden (justificada, en su día, por el Gobierno bajo el argumento de que, aunque las eléctricas percibieron gratuitamente los derechos, éstas los habían internalizado como costes: Es decir, los habían repercutido en precios) interpreta indebidamente las previsiones contendidas en el RD-Ley 3/2006, ya que si el RD-Ley no hubiera establecido otro criterio delimitador que el de minorar la remuneración de cualquier instalación por razón exclusiva de haber obtenido un sobre-ingreso, ¿cómo sería posible que la citada Orden excluya a las instalaciones de régimen especial, por ejemplo?.
Además, el (aparente) exceso en que incurre esta Orden Ministerial, en relación al RD-Ley 3/2006, queda al descubierto cuando se constata que a la hora de preverse esta minoración para el periodo 2008-2012, por ejemplo: Quedan excluidas de su campo de aplicación las instalaciones de producción en régimen especial. Algo que la Audiencia Nacional ha tirado por tierra al considerar que las renovables se han beneficiado del sobre-coste que suponía en el sistema eléctrico “ese CO2”, aunque técnicamente estas fuentes no hayan recibido, de manera directa, derechos gratuitos de emisión.
A la vista de lo expuesto, parece evidente que en vez de afrontar la compleja situación económica del sector eléctrico desde la lógica misma del sistema retributivo del sector, se ha optado por modificar las bases y fundamentos del mecanismo previsto para combatir las emisiones de GEI en cumplimiento, entre otras, de la Convención y del Protocolo de Kioto. Es decir, se busca paliar el déficit tarifario a través de la alteración de un elemento esencial del mercado de emisiones: Y, en ello, no se ha tenido empacho en incluir, ahora (a través de la sentencia de la Audiencia Nacional), a las renovables. Con ello, a tenor de los expertos, queda distorsionada la ratio iuris comunitaria del comercio de derechos de emisión. En resumen, la eliminación o supresión del valor de las emisiones, concretada en la minoración de la retribución de la producción en un importe equivalente (incluyendo, además, a las renovables) determina (de facto) la privación del derecho y, con ello, la frustración del objetivo prioritario de fomentar la reducción de GEI (art. 1 de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003) a través de beneficiar económicamente a quienes así lo hagan y de penalizar, también económicamente, a quienes excedan los límites que marcan los propios derechos que les hayan sido asignados.
Más allá del rigor jurídico de los análisis que sobre la legislación y normativa vigente pueden llevarse a cabo (como es este caso en particular), una política de Estado seria: Que sea coherente, consistente y persistente con sus objetivos, ante todo, no puede sembrar incertidumbre sobre la seguridad jurídica que ofrecen estas regulaciones. La base del desarrollo tecnológico, que requiere de inversiones procedentes del sector privado, y por lo tanto: La competitividad, no puede desarrollarse si existe la sensación de “inseguridad”. Lo contrario, el no garantizar esta seguridad jurídica, retraería la inversión en el sector las renovables. Además, esta sentencia llega en el peor momento para las energías limpias: Cuando el Gobierno se dispone a rebajar las subvenciones que reciben (5.000 millones en 2009) y limitar los nuevos proyectos, por eso creemos que todo este “dislate” es una evidencia mas de la “política estratégica” que en materia energética desarrolla el gobierno, en general, y de energías renovables en particular.
La reforma que se establece vía la publicación del RD 661/2007 se asienta en la necesidad de dotar de la imprescindible estabilidad al sistema por medio del mantenimiento de las premisas que inspiraron su establecimiento, y en la necesidad de garantizar una rentabilidad razonable a los titulares de las instalaciones acogidas al régimen especial”. Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Nacional así como (para el caso de las instalaciones de energía fotovoltaica) el reciente informe del abogado del Estado, Jefe en la Secretaría de Estado de Energía del MITyC, en el que de forma detallada se explica que, en Derecho, se pueden alterar o modificar de forma retroactiva los derechos económicos reconocidos en las primas fotovoltaicas, meten en un laberinto al Gobierno y al propio sector.
Resulta obvio que, en puridad, las empresas que deciden invertir o establecerse en el mercado de la generación de electricidad en régimen especial han de ser concientes de que las condiciones financieras (Tarifa y Primas) pueden modificarse, pero lo que no es menos obvio, en justicia y para no alterar el libre desarrollo de la competitividad a través del despegue de tecnologías, es que estos inversores necesitan siempre de seguridad jurídica al menos durante el tiempo que tarden en amortizar su inversión: Y esto es algo que aplicando la retroactividad, o buscando paliar el déficit tarifario a través de la alteración de un elemento esencial del mercado de emisiones, aún aunque ambas actuaciones se ajusten a derecho, sencillamente no es posible.
La sentencia interpuesta por la Audiencia Nacional es la nueva carta que entra a jugar en el complejo y confuso terreno regulatorio español. Nuevamente, esta afirmación vuelve a evidenciar la falta de política de Estado en materia energética. Un nuevo parche que pone de manifiesto la necesidad de actuar urgentemente en materia de energías renovables: Revisando el sistema de incentivos en su conjunto; buscando soluciones que permitan alcanzar la “paridad de red”; terminando, de manera efectiva, con el déficit tarifario; y, por último, fomentando el ahorro y la eficiencia energética."