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Existen claros antecedentes en la retroactividad de las primas fotovoltaicas.

19-2-10
Juan Alcolado
4391 Lectores
Existen claros antecedentes en la retroactividad de las primas fotovoltaicas.
Eufemístico tratamiento sobre retroactividad, inseguridad jurídica y abuso del principio de confianza en la transición del Real Decreto 436/04 al Real Decreto 661/2007.

A raíz de la campaña promovida por Suelo Solar para la recogida de firmas para solicitar al Ministerio de Industria que garantice las primas fotovoltaicas legalmente aprobadas conforme marco legal vigente, sorprende ver el que diversos medios de comunicación se pronuncien afirmando que en España nunca ha existido retroactividad en el cobro de las primas fotovoltaicas y que por esa "simple" razón nunca se va a dar en España, la posibilidad de la retroactividad de las primas.

Sin ir muy lejos, esta retroactividad en las primas ya se dió y se razonó por el Tribunal Supremo en la transición del regimen retributivo del Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Como decimos no es nada nuevo, y veremos el porqué:

Recientemente la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009, en un expediente en el que dos promotoras solares fotovoltaicas, que operaban en la actividad de generación de energía eléctrica, como titulares de dos instalaciones fotovoltaicas sitas en Casarrubias del Monte (Toledo), el citado Tribunal Supremo amparados en una sentencia de fecha de 15 de diciembre de 2005, señalo textulamente que:

" las entidades mercantiles recurrentes no tienen un derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo del sector de la energía eléctrica, ya que,  «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE».

En este sentido ¿las promotoras solares fotovoltaicas pudieron demostrar que el sistema retributivo del Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo es arbitrario?

No, ya que la citada sentencia del Tribunal Supremo señaló que: "el establecimiento del régimen económico para las instalaciones acogidas al régimen especial de producción de energía eléctrica, que propugna el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no puede calificarse en abstracto de arbitrario, pues está condicionado al objetivo de asegurar una rentabilidad razonable a lo largo de la vida útil de estas instalaciones, de modo que el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico EDL1997/25088 , está facultado para aprobar la metodología de cálculo y actualización de la retribución de la referida actividad con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, y para establecer un régimen transitorio que cubra esta finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la norma reglamentaria enjuiciada."

¿Qué trató de defender la representación legal de las promotoras fotovoltaicas?

La representación letrata pretendió, sin éxito alguno, anular la Disposición transitoria primera, apartado 4, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que se fundamenta en la infracción de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima resultantes del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por afectar a la garantía de no retroactividad establecida por el artículo 40.3 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que es aplicable a todas las instalaciones del grupo b.1, al margen de la fecha de su entrada en funcionamiento.

¿Qué argumentó y dictaminó el Alto Tribunal Supremo?

Rechazó la pretensión alegando que del contenido prescriptivo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, no se desprende la petrificación o congelación del régimen retributivo de los titulares de instalaciones de energía eléctrica en régimen especial ni un reconocimiento del derecho de los productores en régimen especial a la inmodificabilidad de dicho régimen, al ostentar el Gobierno, según el designio del legislador, un margen de apreciación para determinar los rendimientos energéticos ofrecidos, atendiendo a claros objetivos inherentes a la ejecución de las políticas económica, energética y medioambiental, y tomando en consideración en el ejercicio de su poder regulatorio los evidentes y esenciales intereses generales involucrados en un correcto funcionamiento del sistema de producción y distribución de la energía eléctrica, y, en particular, los derechos de los usuarios.

¿Y entonces qué sucede con el Principio de seguridad Jurídica que debe proteger al productor o promotor solar fotovoltaico?

El argumento de que la Disposición transitoria Primera recurrida supone un menoscabo del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, porque produce, una situación de incertidumbre del ordenamiento jurídico respecto de la regulación de la actividad de los productores de energía eléctrica en régimen especial, FUE RECHAZADA por el Tribunal Supremo, pues no se deduce que la dicha norma no responda a las exigencias del principio de seguridad jurídica, que no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente.

¿Y... qué sucede con el Principio de Confianza Legítima?

El principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento.

Sin embargo, el Tribunal Supremo frente al principio de confianza legítima, y en contra de los intereses del promotor solar fotovolltaico señaló que el citado Principio no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

Y... por último ¿púdo prosperar la pretensión de las promotoras fotovoltaica de que se condene a la Administración a que acuerde la actualización de tarifas correspondientes a 2007, aplicando la metodología de actualización resultante del Real Decreto 436/2004, o bien del Real Decreto 661/2007?

No. Nuevemante esta pretensión y todas las demás fueron RECHAZADAS, puesto que el criterio de no elevación de los valores de la tarifa regulada para las instalaciones de tecnología fotovoltaica se justifica en que la rentabilidad de la actividad de generación a partir de esta tecnología era superior a la considerada como retribución suficiente y razonable. 

¿RETRIBUCIÓN SUFICIENTE Y RAZONABLE....!!!??

Un sector como éste que cuenta con una fuerte inversión y que debería constituirse  como estratégico en el contexto del futuro energético que sustente la economía de este país, precisa de la necesaria seguridad jurídica para que España pueda liderar  los nuevos escenarios como  uno de los más importantes a nivel mundial. De nada sirve la imagen internacional que quiere dar el Gobierno, si en España se puede dar lugar a la retroactividad de las primas fotovoltaicas.

Sería necesario y urgente que el Gobierno reconozca que los derechos económicos otorgados por las primas fotovoltaicas son irretroactivos y desde aquí hemos de pedir a las Asociaciones españolas de energía solar fotovoltaica, que hagan llegar este mensaje y se posicionen enérgicamente en defensa del productor solar. Gracias.

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