La propuesta retroactiva de las tarifas fotovoltaicas ¿Es jurídicamente impecable?

«Observar... las palabras materiales de la ley, maleando el fin de ella, es una prevaricación de la misma.»
DOMINGO SOTO, Tratado de la Justicia y el Derecho, I, 6.a, 8.°

“Se le otorgará a la Administración pública, a lo más, la presunción de legalidad de sus actos: la seguridad jurídica así lo exige. Pero aquella legitimidad que se reconoce a la conducta de la Administración no pasará de ser una presunción con una significación marcadamente formal. Y será el propio Estado quien articule medios jurídicos con los que pueda ejercer el súbdito ese derecho que si en un principio puede ser de resistencia en función de una reparación individual, más tarde será además de propia y verdadera colaboración a la buena marcha de la función pública”.

Antecedentes
El borrador de real decreto que maneja el Ministerio de Industria para el recorte de las tarifas que perciben las energías renovables va acompañado de un informe en el que se demuestra que la medida (retroactiva, según entienden las empresas, pues afectará a todas las instalaciones en funcionamiento) es "jurídicamente impecable".
A mediados de febrero se dio a conocer el informe redactado por D. Eduardo Soler Tappa, Abogado del Estado, Jefe en la Secretaría de Estado de Energía del MITyC, en el que nos explica que se pueden alterar o modificar de forma retroactiva los derechos económicos reconocidos en las primas fotovoltaicas.
Según dicho Abogado del Estado, la cuestionada eficacia retroactiva de que se halla dotada la reforma estudiada aparecería provista de justificación objetiva y plausible, que haría en todo caso ceder el principio de seguridad jurídica ante intereses públicos de preferente atención. Afirma que la modificación proyectada no aparece solamente como justificada, sino en atención a las circunstancias concurrentes, también como necesaria.
Posteriormente se han dado a conocer unas declaraciones del magistrado del Tribunal Supremo Manuel Campos en unas jornadas celebradas en la Comisión Nacional de la Energía (CNE). D. Manuel Campos ha actuado como ponente en las sentencias más relevantes del área de Energía y Competencia de la sala contencioso administrativo del alto tribunal. Suyos son los fallos sobre los dos reales decretos del régimen especial y la de 2009 sobre las primas a la cogeneración. Campos aseguró en la CNE que la seguridad jurídica hay que considerarla sólo desde la óptica de los derechos adquiridos. Estos, según el magistrado, se refieren a los derechos que ya han entrado en el patrimonio del administrado (primas cobradas) pero no a los que están por entrar (incentivos por cobrar).
Por su parte el Ministro de Industria D. Miguel Sebastián en sesión de control al Ejecutivo en el Congreso de los Diputados, en respuesta al diputado 'popular' Carlos Floriano, ha manifestado que: “vamos a hacer un ajuste razonable para evitar perjudicar la competitividad de la industria y del conjunto de la economía, porque es compatible cumplir nuestros objetivos de energías renovables con una remuneración razonable.”
A la vista de todo lo anterior no cabe duda de que estos son unos temibles antecedentes de los que cualquier persona sacaría la conclusión perseguida por el Ministerio de Industria de que el recorte de tarifas previsto no solo es conveniente y necesario sino que además está respaldado por la jurisprudencia siendo “jurídicamente impecable”.

Lo que no se ha dado en conocer es que los productores de energías renovables acogidos al RD 661/2007 solo necesitan recurrir a esta norma que los ampara, su “contrato con el Estado” para desmontar todos estos argumentos y poner de manifiesto que todo lo anterior solo es una parte mas de la campaña de acoso y derribo que se ha iniciado por parte del Ministerio de Industria contra el mismo sector que según ellos iba a liderar la recuperación económica basada en la “economía sostenible”.

Los argumentos del Ministerio de Industria
La argumentación jurídica del Ministerio se fundamenta en tres razones básicas:
- Los productores de energías renovables deben obtener una remuneración razonable.
- Cobrar en el futuro las mismas primas vigentes es una expectativa no defendible y no un derecho amparado por la Ley.
- No tienen derecho a una petrificación del sistema jurídico. Los intereses públicos prevalecen sobre los intereses particulares.

Sobre la rentabilidad razonable
Según declaraciones del Ministro de Industria en el Congreso “con las renovables nosotros, en diálogo con el sector y con las fuerzas políticas, vamos a hacer un ajuste razonable para evitar perjudicar la competitividad de la industria y del conjunto de la economía, porque es compatible cumplir nuestros objetivos de energías renovables con una remuneración razonable”. En la misma línea se ha expresado en su informe el Abogado del Estado D. Eduardo Soler Tappa.
Recortar las tarifas como se pretende para obtener una rentabilidad razonable implica que la rentabilidad actual no es razonable sino excesiva. Sin embargo ni el Sr. Ministro ni el Abogado del Estado han mencionado el siguiente párrafo del preámbulo del RD 661/2007 al que están acogidos la inmensa mayoría de productores fotovoltaicos:

REAL DECRETO 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Preámbulo
El marco económico establecido en el presente real decreto desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico…
Esta evidente contradicción pone de manifiesto que una de las dos expresiones es falsa porque no es posible que sin haber cambiado nada, por el simple transcurso del tiempo, lo que antes era una rentabilidad razonable ahora sea una rentabilidad excesiva. Se trata de una divergencia en el juicio formulado por la Administración en relación con otro establecido con anterioridad sobre el mismo hecho o sobre la misma conducta acerca de la que ahora se determina. Como tal formulación ha sido realizada por el mismo órgano surge de tal forma un evidente contraste en los juicios, del que puede inferirse una típica manifestación del abuso dé poder.
No cabe duda de que si la rentabilidad fuese excesiva su consecuencia, el recorte de las tarifas, aparecería en sí mismo como legítimo: a los hechos expuestos corresponde un pronunciamiento como el que la Administración realiza. La ilegitimidad, sin embargo, estriba en que esos hechos se han tergiversado, no son tal y como se muestran o exponen, sino que realmente ofrecen una sustantividad distinta. Y esta no correspondencia es la que determina su invalidez. En vez del hecho cierto en su objetiva y real identidad, se establece otro, falsa proyección de aquél.
En estas condiciones, fallando por su base la motivación administrativa, no cabe duda de que la bajada de tarifas prevista es una expropiación encubierta.

Sobre derechos y expectativas
Ya hemos visto en los antecedentes unas declaraciones del magistrado del Tribunal Supremo Manuel Campos que aseguró en la CNE que la seguridad jurídica hay que considerarla sólo desde la óptica de los derechos adquiridos. Estos, según el magistrado, se refieren a los derechos que ya han entrado en el patrimonio del administrado (primas cobradas) pero no a los que están por entrar (incentivos por cobrar).
En palabras del Abogado del Estado D. Eduardo Soler “la medida normativa no afecta a los efectos económicos ya producidos, ni a los nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados, sí en cambio a los efectos económicos que en un futuro se producirán respecto a instalaciones que han surgido bajo el imperio de la norma que se pretende modificar.”
Según el, las exigencias de seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, no pueden nunca llegar hasta el punto de impedir al Gobierno tomar las medidas necesarias para poner remedio a anteriores y eventuales imprevisiones o —como, sin duda, sucede en este caso— falsas o erróneas expectativas económicas, volviendo, si fuere necesario, sobre anteriores decisiones del propio legislador.
La calificación de una situación jurídica como expectativa implica en nuestro actual estado normativo de la legitimidad de su modificación, sin que ante ello su titular pueda oponer título alguno. En todos los casos nuestros tribunales consideran que los derechos futuros, simples o meras expectativas de presente, no pueden ser identificados a menos que el ordenamiento establezca expresamente lo contrario, con posiciones jurídicas dignas de protección por el derecho.
Por otro lado, está regla o principio cede, en los supuestos en los que el particular afectado demuestre que la pérdida o alteración de su expectativa le ha irrogado un perjuicio real y efectivo en su patrimonio
En esta coyuntura ni el Magistrado ni el Abogado hacen mención alguna a lo expuesto de manera expresa en la norma que se pretende reformar.

REAL DECRETO 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Artículo 17. Derechos de los productores en régimen especial
c) Percibir por la venta, total o parcial, de su energía eléctrica generada neta en cualquiera de las opciones que aparecen en el artículo 24.1, la retribución prevista en el régimen económico de este real decreto.
Puede establecerse un acalorado debate jurídico sobre a que clase de derecho se refiere este párrafo, derecho individual, adquirido, consolidado, etc pero no es discutible que la retribución es la que fija este RD y no otro posterior que venga a reformarlo.
Y es que admitir que es lícito que el Estado incumpla un compromiso expreso es darle carta de libertad para que adopte la posición de un vulgar estafador que provoca un perjuicio patrimonial a alguien mediante engaño y con ánimo de lucro. Es un engaño garantizar una remuneración a más de 25 años en el 2007 y posteriormente recortarla de manera arbitraria en el 2010.
La afirmación de que un recorte hacia el futuro de las primas a percibir por los productores no tiene efectos patrimoniales es insostenible por cuanto ignora que los productores, para construir sus plantas, han tenido que conseguir en primer lugar una financiación formalizando contratos de préstamo con los bancos y avalando bien con su patrimonio personal o con los mismos ingresos generados con la venta de la energía.
Las plantas de generación de las que se está tratando no son un proyecto de futuro sino instalaciones reales, actualmente existentes y en servicio. Pretender que estas instalaciones no forman parte del patrimonio de sus propietarios y que su valor no está directamente relacionado con el precio de la energía que generan no es más que una burda patraña.
Así, en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras se admite como un procedimiento válido de valoración el método de actualización de rentas mediante el cual el valor se relaciona con las rentas o flujos de caja que genera la instalación. Se entenderá por flujos de caja, los cobros y pagos futuros que traigan causa del inmueble objeto de valoración. Para ello es necesario que el inmueble valorado esté produciendo o pueda producir ingresos como inmueble ligado a una actividad económica y que además existan suficientes datos contables de la explotación o información adecuada sobre ratios estructurales medias de la rama de actividad correspondiente.

Sobre la petrificación del sistema jurídico
Expone el Abogado del Estado que el régimen retributivo establecido en la norma no garantiza, a los titulares de instalaciones en régimen especial la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas porque esto conduciría a una petrificación del sistema jurídico.
El mero hecho de que la actualización o la significación económica de la prima ascienda o descienda no constituye de suyo motivo de nulidad ni afecta a la confianza legítima de sus destinatarios. Puede destacarse que el Real Decreto 661/2007 garantiza la tarifa regulada que la instalación viene percibiendo, pero no dice nada del importe de las primas, el cual por tanto, en principio, no estaría garantizado.
El texto dice lo siguiente:
REAL DECRETO 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
Artículo 44. Actualización y revisión de tarifas, primas y complementos.
Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.
De nuevo el Abogado del Estado entra en contradicción con estas manifestaciones. Si la tarifa regulada es el resultado de sumar al precio de mercado una prima, no es posible modificar la prima sin que esto afecte a la tarifa y, por lo tanto, si la tarifa está garantizada, no afectable por revisiones según indica la norma, también lo estarán las primas.
De hecho y para el caso particular de la fotovoltaica el RD 661/2007 solo fija una tarifa regulada sin referencia a prima alguna (Tabla 3 del RD).
Y es que en palabras del magistrado del TS Rubio Llorente “la seguridad jurídica no exige la petrificación del ordenamiento, pero sí el respeto a las garantías enunciadas explícitamente como tales….quebrantados o desconocidos los compromisos asumidos por el Estado”.

Jaén, 10 de mayo de 2010
Joaquín Galán Rosa
Victima de un engaño