Los cinco casos en los que los Jueces devuelven el aval de un proyecto fotovoltaico de venta a red (PREFO).

27-10-17
Carlos Mateu
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En la mayoría de los casos, no considera acreditado que el desistimiento no haya sido voluntario sino que se trata de circunstancias adversas consecuencia del riesgo empresarial asumido.   
Los cinco casos en los que los Jueces devuelven el aval de un proyecto fotovoltaico de venta a red (PREFO).

En primer lugar, al referirnos al aval de un proyecto fotovoltaico hemos de revisar el propio artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008 que remite a los artículos 59 bis  o 66 bis  del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000, 2993y RCL 2001, 630) , o al artículo 9 de este Real Decreto, tanto para acordar la ejecución como la cancelación del aval cuando afirma “ Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados”

Concretamente el artículo 66 bis del R.D 1955/2000 que regula la garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución de instalaciones de producción dispone la necesidad de presentar resguardo de haber depositado una garantía económica por cuantía equivalente a 10euros/ kW instalado ante la Caja General de Depósitos para instalaciones de producción y ante de solicitar acceso a la red de distribución y esa garantía económica será cancelada cuando el peticionario obtenga la autorización de explotación definitiva de la instalación.

Añade que:

“El desistimiento en la construcción de la instalación, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o elincumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. Ello no obstante, el órgano competentepodrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado porcircunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a dicho órgano”.

En dicho artículo, por tanto, se otorga a la autoridad competente la potestad de no acordar la ejecución del aval en los casos en que así se solicite por el interesado y en base a que las circunstancias impeditivas de la construcción no fueran imputables en modo alguno al mismo. Una primera lectura del precepto remite a que tal acuerdo no es, en modo alguno, preceptivo para dicha autoridad sino que, siendo la regla la ejecución, en caso de que el desistimiento en la construcción  no fuera imputable al titular la Administración podría no acordar dicha ejecución del aval.   

  En el mismo artículo 8.4 contempla el segundo supuesto de remisión como supuesto de inejecución del aval que es el artículo 9 del propio R.D, concretamente en su apartado 2 dispone :

“2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente..

El supuesto de cancelación del aval que contempla es la inscripción definitiva, es decir, el cumplimiento de los requisitos del artículo 8. También contempla dos supuestos de ejecución del aval el desistimiento voluntario o la ausencia de respuesta a los requerimientos de la Administración al que habría que añadir, el supuesto del artículo 8.4, el incumplimiento de la inscripción definitiva en el plazo concedido.

Por lo tanto el R.D 1578/2008 sólo  prevé que se dicten  resoluciones  en alguno de los cinco sentidos siguientes en relación con estos procedimientos de Inscripción en el Registro de Preasignación, como cauce para la obtención del Régimen  Primado, que son:

-la cancelación del aval inicialmente depositado para asegurar que el Registro y concesión inicial del Régimen Primado fuera concluido por incumplimiento del Registro definitivo, en caso de producirse la inscripción definitiva.

-la cancelación del aval por no ser incluido en el Registro de pre-asignación de retribución un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

- la ejecución del aval inherente a la declaración de cancelación de la inscripción por incumplimiento de la inscripción definitiva.

- la ejecución del aval por desatender requerimientos de información o ejecución

-la ejecución del aval por desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación.

En los artículos reproducidos no se establece ningún supuesto de imposibilidad material  de cumplir todos los requisitos del proyecto, a modo de desistimiento obligado por las circunstancias, susceptible de generar el derecho a la devolución o cancelación del aval. Únicamente se establece la posibilidad de valorar el desistimiento del promotor  para lo cual “se tendrá en cuenta el resultado de los actos administrativos   previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto”.

Para realizar una adecuada interpretación de esta disposición debemos partir de que la regla es que el desistimiento voluntario o la actitud renuente del promotor tiene como consecuencia la ejecución del aval que se ve completada con la posibilidad de valorar las situaciones en que el desistimiento se produzca por los actos administrativos que no permiten la conclusión del  proyecto. Los parámetros para tal valoración han de ser, necesariamente, la consideración de la medida en que la actuación del propio promotor ha determinado que el acto administrativo se adopte en un sentido o fecha determinado.

Esta interpretación del apartado 2 del artículo 9  viene reforzada por el motivo, que se considera suficiente para cancelar el aval en dicha norma, consistente en no haber podido llevar a buen fin la instalación y que se identifica con que el proyecto no fuera incluido en varios cuatrimestres o la cancelación de la solicitud antes de la primera convocatoria. Los términos de este artículo nos permite considerar que los motivos por los que se admita la cancelación del aval no pueden deberse en última instancia a acción u omisión del titular sino que han de ser ajenos al mismo al igual que las referencias al artículo 66 bis del R.D 1955/2000 que se refiere también a la valoración de la imputabilidad del promotor.

¿Y si el desistimiento se debe a un cambio inesperado de la Eléctrica en las condiciones de conexión a red?

Si el promotor fotovoltaico invoca la modificación de las condiciones técnicas por parte de la Eléctrica, lo que la llevó a desistir de la instalación, la Administración tiene por regla general el "no considerar acreditado que el desistimiento no haya sido voluntario sino que se trata de circunstancias adversas consecuencia del riesgo empresarial asumido."   

Según hemos argumentado, anteriormente, hemos de partir de que la regla es que el desistimiento genera la ejecución del aval porque es, únicamente, un hecho ajeno a la intervención del que desiste el que podría evitar la ejecución del aval teniendo en cuenta los supuestos concretos en los que la propia norma considera que puede tenerse en cuenta la posibilidad de no ejecutar el aval que son, todos ellos, absolutamente ajenos a su voluntad. 

Los términos concretos de la norma son:” Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.”.

De estos términos literales, como ya dijimos, cabía extraer la consecuencia de que el desistimiento era valorable por la Administración en función de que los actos administrativos previos pudieran condicionar la viabilidad del proyecto.

Por ello, en el caso de un cambio inesperado de la Eléctrica en las condiciones de conexión a red la Administración no aprecia que el desistimiento no fuera voluntario sino que se trata de la asunción de un riesgo empresarial por parte de la recurrente hasta la casi finalización del plazo concedido, y, en consecuencia, no considera que se de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor en relación con  lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil según el cual fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos fueran inevitables, hay que decir que el aval se constituyó precisamente para el caso de no cumplir la contingencia, esto es, para desistir de la tramitación por lo que por la parte recurrente  asumió tal obligación y se aceptó asegurar su riesgo.   

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