VICTORIA de productor fotovoltaico en su recurso frente a liquidación del 10% del aprovechamiento atípico fotovoltaico.

Tras obtener un productor fotovoltaico de la Dirección General de Energía de la Consellería de Comerç, Industria i Energía del Govern Balear el 16 de mayo de 2008 declaración de utilidad pública para la instalación de un parque fotovoltaico en el TM de Llucmajor, y ello motivó que el Ayuntamiento de esa localidad hoy apelante, practicara liquidación del 10% del aprovechamiento atípico regulado en el artículo 17 de la LSR por importe de 865.544’49 euros.
Disconforme con esa liquidación el productor fotovoltaico recurrió en reposición ante el Ayuntamiento que confirmó la liquidación emitida.
Instalada la controversia en sede jurisdiccional el productor fotovoltaico alegó:
a)    la distinción conceptual entre la declaración de utilidad pública y la declaración de interés general, regulándose la primera en la Disposición Adicional Octava de la LSR en su redacción dada por ley 25/2006 de forma que la declaración de interés general se encuentra incluída en la declaración de utilidad pública cuando se trata de instalaciones de energías renovables, como ocurre en el presente caso, comportando la declaración de utilidad pública la facultad expropiatoria al llevar implícita la necesidad de ocupación de los bienes lo que no ocurre en el supuesto de la declaración de interés general. Esta última no exime de la obtención de las correspondientes licencias municipales, lo que no se precisa cuando se obtiene la declaración de utilidad pública.
b)    las energías renovables constituyen un uso permitido en suelo rústico, o dicho de otra forma, no son usos condicionados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la LSR por ello no devenga el aprovechamiento atípico del 10% que contempla el artículo 17 de la misma ley, el cual se devengaría a partir de un uso condicionado que fuera autorizado a través de la correspondiente declaración de
interés general.
c)    para devengar ese aprovechamiento atípico conforme a lo dispuesto en el artículo 17 es preciso la obtención de las licencias municipales correspondientes, y ello no ocurre en el supuesto de autos, lo que demuestra el trato singularizado y privilegiado que obtienen ese tipo de instalaciones de energías renovables.
d)    Por último precisa el artículo 17 de la LSR que exista un desarrollo reglamentario que corresponde al Govern de les Illes Balears y no se ha desarrollado esa normativa, de forma que no puede el Ayuntamiento suplir a través de ninguna ordenanza municipal esa omisión.
Frente a esa argumentación se opuso la defensa del Ayuntamiento demandado indicando que:
a)    la actividad en suelo rústico de parque fotovoltaico precisaba en todo caso la declaración de interés general con carácter previo a la ley 25/2006 que reformó la LSR e introdujo la Disposición Adicional Octava, admitiendo no obstante la diferencia conceptual entre la declaración de utilidad pública y la declaración de interés general. Y considera que tras la Disposición Adicional Octava aquella declaración de interés general se mantiene como requisito sine qua non, si bien su atribución y competencia corresponde a otro órgano, que no es otro que la Consellería de Comerç e Industria i Energía a través de la declaración de utilidad pública, que comporta la implícita declaración de interés general.
b)    Niega también que esa actividad sea un uso permitido en suelo rústico.
c)    Alega que los parques fotovoltaicos no se hallan incluidos dentro del PDS Energético de les Illes Balears por lo que no le es de aplicación el artículo 26-4 del Decreto 95/2005 de 23 de septiembre que aprobó definitivamente la revisión de dicho Plan
d)    se han dictado varias sentencias en el Juzgado nº 3 de lo Contencioso (St. 45/08, 151/08 de 19 de marzo y 15 de septiembre respectivamente) que reconocen al Ayuntamiento un determinado ámbito de competencias normativas, si bien anularon las liquidaciones por no atender ese 10% al valor del incremento de los terrenos sino del valor de las instalaciones y obras realizadas.
e)    la valoración de autos se ha efectuado conforme al incremento del valor de los terrenos, conforme al artículo 137- 3 del RGU y a las normas de valoración debienes inmuebles y de determinados derechos contenidas en la Orden ECO 805/2003
f) que la obtención de las licencias no sea necesaria no por ello deja de surgir el aprovechamiento atípico del 10% que reclama el Ayuntamiento. Considera que la declaración de utilidad pública de la Consellería incluye todos esos permisos porque la interpretación contraria supondría un acto contra legem. De forma que ese Ayuntamiento considera que una vez dictada la declaración de utilidad pública es de aplicación lo dispuesto en el artículo 17-2 de la LSR y puede el Ayuntamiento reclamar ese 10% de aprovechamiento atípico.
La Sentencia dictada por el Juez a quo resuelve:
a)    la ausencia de disposición reglamentaria que desarrolle el artículo 17 de la LSR dictada por la administración autonómica en atención a la Disposición Adicional Primera de la ley 6/1995 a quien compete en exclusiva el desarrollo de aquella ley, impide al Ayuntamiento suplantar esa previsión a través de ninguna Ordenanza municipal reguladora, lo que ya le ha sido dicho a ese Ayuntamiento en la Sentencia nº 171/2010 de 7 de junio de 2010 de ese mismo Juzgado que anuló el acto administrativo impugnado por idéntico concepto.
b)    Las instalaciones fotovoltaicas constituyen un uso admitido en suelo rústico desde la Disposición Adicional Octava y están exentas de la declaración de interés general al haber sido declarada su utilidad pública en la Resolución de la Dirección General de Energía de 16 de mayo de 2008 y está exenta de la necesidad de obtención de licencias municipales de obras y de actividad de acuerdo con el artículo 27 en relación con el 26 del PDS Energético aprobado por Decreto 96/2005 de 23 de Septiembre (BOIB 143 de 27/9/2005)
c)    En definitiva no se cumple ninguno de los requisitos que establece el artículo 17 de la LSR que precisa para el nacimiento de ese aprovechamiento atípico una declaración de interés general, la concesión de una licencia municipal, y el desarrollo reglamentario correspondiente de ese artículo. Por todo ello estima el recurso y anula el acto impugnado.

Disconforme con la sentencia se alzó en apelación el Ayuntamiento de LLucmajor y criticó la sentencia en tanto que
a)    no aplica en ningún caso ninguna Ordenanza municipal como ocurrió en el debate de la Sentencia nº 171/2010 citada en la sentencia, sino que obtiene el 10% del aprovechamiento atípico en atención a lo dispuesto en la ley y desde el momento del dictado de la declaración de utilidad pública lo cual le es posible atendiendo al dictado de las sentencias del Juzgado nº 3 citadas en su contestación a la demanda.
b)    Insiste en que los parques fotovoltaicos no son un uso admitido en suelo rústico de forma que son un uso condicionado y precisan de la obtención de la declaración de interés general, aunque sea de forma implícita.
c)    Se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 17 de la LSR para poder exigir ese aprovechamiento atípico según el incremento del valor de los terrenos. La exención de obtención de licencia de obras y de actividad no impide que la carga real de la cesión del 10 por 100 deba llevarse a efecto ex nunc y ex lege ya que lo contrario significaría un enriquecimiento injusto del particular y un fraude al interés general.
Frente a estas alegaciones se opuso la defensa del productor fotovoltaico recurrente y apelado quien defiende y solicita la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado a quo que concuerda en su integridad.
¿Qué resolvió finalmente el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares?
El recurso de apelación no ha de prosperar. Como las partes admiten la declaración de utilidad pública y la declaración de interés general del artículo 26 de la LSR 6/1997 son dos conceptos jurídicos distintos y que responden a diferente finalidad.
El artículo 52 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre reguladora del Sector Eléctrico declara de utilidad pública que las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica y ello es concordado por el artículo 140 del RD 1955/2000 de 1 de diciembre. Esa determinación legal exime ab initio de tener que justificar la utilidad pública o el interés social de la red eléctrica y las centrales productoras de electricidad pues la ley así lo reconoce. Esa declaración de utilidad pública tal y como recoge el apartado 2º de ese artículo 52 se extiende a los efectos de la expropiación forzosa de instalaciones eléctricas y de sus emplazamientos cuando por razones de eficiencia energética, tecnológicas o medioambientales sea oportuna su sustitución por nuevas instalaciones o la realización de modificaciones sustanciales en las mismas. En consecuencia produce como efecto la posibilidad de ocupación efectiva de los bienes afectados.
Por su parte la declaración de interés general es la autorización que conceden los Consells Insular para el ejercicio de una actividad en suelo rústico, cuando ese uso el planeamiento lo recoge como condicionado y por lo tanto no prohibido. Ciertamente la declaración de interés general responde a un concepto jurídico indeterminado en donde se valora la trascendencia que para la sociedad tiene la actividad proyectada, y se valora el entorno natural en donde se pretende su implantación, así como la necesidad de ubicar en ese concreto suelo aquella actividad resultando dicha declaración ineludible e imprescindible para poder obtener seguidamente las licencias municipales. La declaración de interés general no se mueve en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, sino que la decisión se justifica en la necesidad de que la actividad trascienda los meros intereses particulares, en la necesidad de emplazar en ese suelo protegido esa concreta actividad y en la compatibilidad con el grado de protección de ese determinado suelo, siendo finalmente esa decisión, susceptible de revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Cuando lo que se pretende es la instalación en suelo rústico de actividades vinculadas a infraestructuras públicas, y la instalación de una planta de energía eléctrica fotovoltaica tiene tal condición al amparo de lo dispuesto en el artículo 24-1 c) de la LSR, hay que estar a lo previsto en los artículos 19 apartados 1 y 2, art. 24-2, y Disposición Adicional Octava introducida por ley 25/2006.
En efecto, dice esa Disposición:
« Fomento de las energías renovables.
1.    Para promover la implantación de las energías renovables, se faculta al consejero competente en materia de energía del Gobierno de las Illes Balears para que, mediante una disposición reglamentaria, regule el procedimiento administrativo aplicable para la autorización y la declaración, en concreto, de utilidad pública energética de las instalaciones de energía solar fotovoltaica conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears, cuya ubicación deberá ponderarse con los valores naturales del área donde deban ser instaladas.
2.    La declaración de utilidad pública energética de las instalaciones de energía solar fotovoltaica conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears, además de los previstos en el título IX de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, implicará los siguientes efectos:
a)    La declaración de interés general en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 24 de esta Ley.
b)    La autorización para el establecimiento o paso de la instalación sobre terrenos de dominio, uso o servicio públicos o patrimoniales del Estado, de la Comunidad Autónoma, de los consejos insulares, de los ayuntamientos o de uso público, propios o comunales de la isla o del municipio, obra y servicios de éstos y zonas de servidumbre pública.
c)    La exención de los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local, por constituir actividades de interés supramunicipal.
d)    La exención del régimen de licencias, autorizaciones e informes establecido en la Ley 8/1995, de 30 de marzo, de Atribución de Competencias a los Consejos Insulares en Materia de Actividades Clasificadas y Parques Acuáticos, reguladora del Procedimiento y de las Infracciones y Sanciones.
3.    Hasta la aprobación de una ley reguladora del régimen del suelo y de la vivienda de las Illes Balears, las previsiones contenidas en esta disposición serán de aplicación a las instalaciones de energía renovable (solar fotovoltaica, eólica, biomasa y otras) conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears que deban ubicarse en cualquier tipo de
suelo».
Ello es acorde a lo dispuesto en el artículo 24 del Plan Director Sectorial Energético de les Illes Balears cuya revisión se aprobó definitivamente por Decreto 96/2005 de 23 de septiembre (BOIB 27/9/05) a cuyo tenor:
Artículo 24. Utilidad pública
1.    Se declaran de utilidad pública las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, así como las de transporte y distribución de gas natural y las instalaciones de transporte y almacenaje de combustibles líquidos definidas en este plan director sectorial, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y del ejercicio de la servidumbre de paso.
2.    Esta declaración de utilidad pública se extiende a los efectos de la expropiación forzosa de instalaciones eléctricas y de sus emplazamientos cuando por razones de eficiencia energética, tecnológicas o medioambientales sea pertinente su sustitución por nuevas instalaciones o la realización de modificaciones sustanciales en las mismas.”
Por su parte el artículo 19 de la LSR establece
1. Son usos admitidos aquellos que, con carácter general, pueden efectuarse en suelo rústico y cuya autorización no requiere cautelas especiales, ya que las actuaciones a ellos vinculadas no alteran las características esenciales de los terrenos o tienen una incidencia que ya ha sido previamente evaluada y corregida.
Se considerarán usos admitidos:
a)    los usos relacionados con el destino o la naturaleza de las fincas;
b)    los usos relacionados con la ejecución y el mantenimiento de las infraestructuras públicas.
2. Son usos condicionados aquéllos que sólo podrán efectuarse en la forma que los instrumentos de planeamiento general establezcan y para los cuales se definan unos requisitos y unos procedimientos de autorización encaminados a garantizar que la incidencia de las actividades a ellos vinculadas es admisible o resulta minimizada.
Se considerarán usos condicionados:
a)    el uso de vivienda unifamiliar;
b)    los usos vinculados a actividades declaradas de interés general.”
  Y el artículo 24-2 de la LSR establece “Para que los usos vinculados con estas infraestructuras tengan la condición de admitidos deberán estar previstos en los instrumentos de planeamiento general o en los instrumentos de ordenación territorial. En su defecto, la ejecución de la actividad exigirá la declaración previa de interés general, salvo que la aprobación del proyecto lleve aparejada, en virtud de su legislación específica, tal declaración.”
Conjugando la disposición adicional Octava con los artículos 19-1 y 24-2 todos de la LSR, en orden a concluir si las actividades vinculadas a la infraestructura pública son siempre como dice la parte actora y reconoce la sentencia un uso admitido en suelo rústico, o si por el contrario pueden ser también un uso condicionado, llegamos a la siguiente conclusión:
1º.- cualquier instalación prevista en el planeamiento general o de ordenación territorial es un uso admitido en suelo rústico y no precisa declaración de interés general. (art. 19-1 b) de la LSR)
2º.- fuera de esa previsión específica en esos instrumentos de planeamiento o de ordenación territorial las actividades vinculadas a esas infraestructuras son un uso condicionado, y es precisa la declaración de interés general por parte del Consell Insular (artículo 19-2 b de la LSR)
3º.- en materia energética, en particular centrándonos en las instalaciones de energía solar fotovoltaica, en tanto que no prevista en el planeamiento general municipal o en el instrumento de ordenación territorial, una vez obtenida la declaración de utilidad pública por parte de la consellería de Comerç. Instrustria i Energía, ya no era precisa la obtención de declaración de interés general, al estar implícita en aquella declaración. (Disposición Adicional Octava). No obstante, la ausencia de su previsión en el planeamiento urbanístico o en el PTM, determina que su implantación constituye un uso condicionado, siendo posible su ubicación en ese suelo por la existencia de la declaración de utilidad pública que “implica” la de interés general, pues sin aquella declaración no sería posible su implantación en ese suelo.
En consecuencia a tenor de lo dispuesto en el PDS Energético la administración opta por una política energética de renovables (solar fotovoltaica, eólica, biomasa y otras) buscando y facilitando en el territorio balear su implantación, de forma que las actividades vinculadas a infraestructuras públicas de suministro de energía eléctrica por el sistema fotovoltaico en atención al Plan Director Sectorial Energético una vez tramitado todo el procedimiento establecido, obtienen la declaración de utilidad pública. En tanto no estén previstas esas instalaciones en el planeamiento o en el PTM será posible su implantación en suelo rústico, allí donde la matriz del suelo rústico lo permita como uso condicionado.
En el supuesto de autos la recurrente obtuvo esa declaración en Resolución de la Dirección General de Comerç, Industria i Energía de 16 de mayo de 2008 y tal declaración surte sus efectos, de manera que conforme a la Disposición Adicional Octava esa declaración llevó implícita la declaración de interés general. Obviamente un proyecto donde la administración ha declarado la utilidad pública, ya ha valorado la trascendencia que esa instalación supone para la comunidad y no es preciso, a los efectos de autorización del uso pretendido en ese suelo protegido, que se valore nuevamente la trascendencia del proyecto de los intereses particulares en beneficio de la comunidad y la necesidad de su implantación en ese concreto suelo, porque todo ello, junto con más cuestiones, ya han sido valoradas cuando se ha otorgado la declaración de utilidad pública.
El PDS Energético señala también en su artículo 25 apartados 5 y 6 que cuando se obtenga la declaración de utilidad pública no es preciso la obtención de autorizaciones municipales a efectos de licencias. Pero esa limitación se limita a las detalladas en sus Anexos, de forma que las que no proveyere ese Plan Director Sectorial, sí precisarán de esas autorizaciones municipales.
Ahora bien, como la Disposición Adicional Octava de la LSR establece en su apartado 2 d) que uno de los efectos de la declaración de utilidad pública es la exención del régimen de licencias, autorizaciones e informes establecido en la ley 8/1995 de 30 de marzo es claro que esas instalaciones, al haber obtenido la declaración de utilidad pública en Resolución de la Consellería de Comerç, Industria i Energía el 16 de mayo de 2008, están dispensadas de la obtención de tales autorizaciones municipales.
ACERCA DEL APROVECHAMIENTO ATÍPICO DEL SUELO RÚSTICO Y SUS REQUISITOS
La Ley del Suelo rústico 6/1997 en su artículo 17 regula el aprovechamiento atípico en suelo rústico configurándolo como un rendimiento urbanístico de ese suelo que surge en el momento de otorgarse las licencias municipales previa obtención de la correspondiente declaración de interés general, teniendo como únicas excepciones las actividades públicas o las destinadas a equipamientos sin finalidad de lucro. Ese aprovechamiento atípico corresponde al titular de la licencia en un 90% mientras que el 10% restante corresponde al Ayuntamiento expedidor de la licencia, como forma de participación social en la plusvalía del suelo rústico que surge a raíz de la acción urbanística por parte de la administración pública en la calificación de ese suelo.
Como el propio artículo señala la valoración de ese 10% atribuible a la administración autora de la licencia municipal se cuantifica en base al incremento del valor de los terrenos como consecuencia de la declaración de interés general conforme a lo que reglamentariamente se disponga. Y si bien la Disposición Final Primera otorgaba el desarrollo reglamentario al Govern de la Comunidad Autónoma, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 70 y siguientes del Estatuto de Autonomía de les Illes Balears, y la transferencia de competencias de la CAIB a favor de los Consells Insulars a la hora de residenciar finalmente esa competencia reglamentaria sobre esta materia, por lo que en atención a tales disposiciones y transferencias competenciales, son actualmente los Consells Insulars y no el Ayuntamiento a quienes compete regular y decidir cómo ha de valorarse el 10% del aumento del valor de los terrenos.
En consecuencia es preciso para que nazca ese aprovechamiento atípico que se den los siguientes puntos: a) que no se trate de una actividad pública o sin fines lucrativos; b) que se haya expedido una licencia por parte del Ayuntamiento; c) que previamente el Consell Insular se haya pronunciado y haya acordado sobre la declaración de interés general de esa actividad, y d) que el Ayuntamiento cuantifique el 10% del valor de los terrenos conforme al sistema que reglamentariamente se establezca.
Pues bien, en el supuesto de autos, actividad vinculada para la obtención de energía solar fotovoltaica, que dispone de una declaración de utilidad pública, la Sala considera que es precisamente una de las excepciones de nacimiento de aprovechamiento atípico a tenor de lo dispuesto en el apartado 1º de ese artículo, y ello a pesar de que no esté promovida por una administración pública, sino por capital privado. En segundo lugar no ha habido expedición de licencia municipal alguna, ni nunca la habrá conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la LSR. Tampoco ha habido por parte del Consell Insular ninguna declaración de interés general porque se encuentra implícita en la declaración de utilidad pública. Por último no existe ningún desarrollo reglamentario necesario para cuantificar el importe del 10% del aumento del valor de los terrenos.
Por todo ello el acto administrativo impugnado, que no es otro que la reclamación del 10% de ese aprovechamiento atípico que el Ayuntamiento considera que nace ope legis y sin aplicación de Ordenanza alguna, no es acorde a derecho, en tanto que no se dan los supuestos precisos para ese nacimiento.
Llegados a este punto, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada que estimó el recurso y anuló el acto impugnado.