La Audiencia Nacional señala que el derecho a la retribución fotovoltaica es «modificable»

Al respecto, cabe advertir que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y2003/30/CE, prevé como sistemas de apoyo y estímulo de las energía renovables, que pueden adoptar los Estados miembros, cualquier medida que promueva el uso de esta clase de energía , entre las que se incluyen:

- las ayudas a la inversión,

- las exenciones o desgravaciones fiscales,

- las devoluciones de impuestos,

- los sistemas de apoyo a la obligación de utilizar energías renovables, incluidos los que emplean los «certificados verdes», y

- los sistemas de apoyo directo a los precios, incluidas las tarifas reguladas y las primas, confiriendo un margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar cuáles son los instrumentos o mecanismos de fomento más apropiados, atendiendo a las circunstancias de los diferentes mercados energéticos, para alcanzar dicho objetivo."

Por tanto, en este ámbito no se observa la vulneración de los principios de seguridad jurídica ni de confianza legítima, ni de la Directiva 2009/28. La Sentencia de 26 de junio de 2013, rec. 261/12 puntualiza, "los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico. "