El Ministerio de Industria quería retirar la retribución a una instalación fotovoltaica que le habían robado las placas, por verter fuera de plazo.

Por Resolución del Director General de Política Energética y Minas se canceló, injustamente, la inscripción y el derecho de retribución de una planta fotovoltaica, por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas, tras haberse denunciado y comunicado el robo de placas.

Tras esta sorpresiva resolución ministerial se interpuso recurso de alzada y posterior recurso contencioso admnistrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se anulase la Resolución recurrida y se reconociese el derecho del productor fotovoltaico a la aplicación del régimen económico primado desde la fecha en que fue suspendida cautelarmente, así como los intereses legales sobre las cantidades dejadas de percibir.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

El deseo del Ministerio de Industria, para con un inversor que había invertido sus ahorros en energías renovables para colaborar con el Protocolo de Kioto, reduciéndo así la dependencia energética de este País y el exceso de contaminación medioambiental, y que le habían robado las placas, era:

1º cancelar, por incumplimiento, la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente porque la fecha de comienzo de venta de energía es posterior a la fecha límite establecida en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

2° anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la inaplicación del régimen económico primado a la instalación objeto de la presente resolución, y

3° Disponer que el titular de la instalación proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes, cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

El productor fotovoltaico, sorprendido por esta injusta resolución señaló la concurrencia de una circunstancia excepcional e imprevisible que determinó el retraso en el inicio de la venta de energía, cual es que durante la noche del 11 al 12 de febrero de 2010 autores desconocidos sustrajeron un total de 190 placas solares de la instalación por valor de 106.000 euros, tal y como se constata en la denuncia presentada con fecha 15 de febrero siguiente ante el Puesto de la Guardia Civil de Tobarra (Albacete).

Considera el productor fotovoltaico que dicha circunstancia justificaría el retraso destacando que éste fue de tan solo cuatro días -comenzó el vertido el día 24 de febrero de 2010, en lugar del día 20-, e invoca en este sentido el principio de proporcionalidad; así como el criterio reflejado en el dictamen emitido por la propia Abogacía del Estado al ser consultada sobre las posibles causas de exoneración del cumplimiento del requisito de vertido de energía en plazo para las instalaciones fotovoltaicas.

Es importante destacar que ha quedado suficientemente acreditado que la instalación estaba totalmente terminada a la fecha límite fijada para ello, no solo porque se ha aportado dictamen pericial que se pronuncia de manera expresa sobre esta circunstancia, sino porque se trata en realidad de un hecho no controvertido, al punto de que la Administración no incluye su incumplimiento entre los motivos determinantes de la cancelación de la inscripción la cual, recordemos, obedece solo al retraso en el comienzo de venta de energía.

Por otra parte, ha de decirse también que la Administración no se pronunció sobre la incidencia que cabría atribuir a la sustracción: se planteó en el recurso de alzada, que no mereció respuesta alguna y, pese a reiterarse como decimos como motivo central de la demanda, tampoco ha sido siquiera mencionada en la contestación del Abogado del Estado.

En efecto, en ésta se transcribe el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, y se recuerda la eficacia “ope legis”, a efectos de producir la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación, de los incumplimientos a los que se anuda esa consecuencia.

Y se pone de relieve además que la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial tiene un alcance distinto del acceso al Registro de preasignación de retribución y no presupone en modo alguno el mantenimiento del régimen primado, cuestión en rigor no planteada en el presente supuesto y que no se incluye entre los motivos de la demanda.

No obstante, sí existe un claro posicionamiento de la misma Abogacía del Estado sobre este tema que se refleja en su dictamen emitido a petición de la Dirección General de Política Energética y Minas respecto de “diversas cuestiones en relación con la aplicación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre”, y en particular sobre “la eventual existencia de excepciones a las consecuencias legales en él aparejadas al incumplimiento del requisito de finalización de la instalación en plazo”; dictamen del que se acompañó copia con la demanda.

En el mismo se reconoce la incidencia de la general previsión del artículo 1105 del Código Civil sobre la materia, y si bien se relaciona con la petición y eventual concesión de una prórroga, sus razonamientos y conclusiones entiende la Sala son perfectamente trasladables al supuesto de autos en que, por la inmediatez del vencimiento del plazo de vertido de energía, no cabría la solicitud prórroga una vez producido el hecho excepcional determinante del retraso, en este caso el robo.

En cuanto aquí interesa, el dictamen incluye entre sus conclusiones lo siguiente:

"De igual modo, parece razonable concluir que, si por razón de circunstancias sobrevenidas en el curso de la prórroga eventualmente otorgada a su amparo que mereciesen la consideración de caso fortuito o fuerza mayor, no hubiera podido culminarse la instalación y, por ende, se hubiera incumplido la obligación de obtener la inscripción definitiva y de comenzar la venta de energía eléctrica, no habría, sin embargo, lugar, por mor del artículo 1105 del Código Civil, a la aplicación de las consecuencias legales normalmente aparejadas a tal incumplimiento. A fin de precisar el concepto de esta segunda excepción, cabe afirmar (sin perjuicio de hacer remisión a la casuística exposición recogida en el fundamento cuarto de este dictamen) que tienen en ella cabida, no sólo los supuestos que giran sobre los conceptos recogidos en el artículo 1575 del Código Civil (a saber, incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever), sino, en general, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2003, todo aquel <suceso ocasionado en circunstancias normales externas o ajeno al operador -al margen de los riesgos comerciales normalmente asumidos por los empresarios- y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitados al precio de sacrificios de excesivos a pesar de toda la diligencia empleada".

Asimismo, hemos de destacar que el productor fotovoltaico aportó la correspondiente denuncia frente a la cual, insistimos, nada opuso la Administración ni en vía administrativa ni en esta sede.

Por otra parte, la sustracción de tan importante número de paneles (190 de un total de 406 unidades, lo que supone un 46,7%) ha de tener una clara incidencia en el normal funcionamiento de la planta hasta el punto de justificar el retraso de cuatro días en el inicio de venta de energía.

Tras este nuevo ataque alevoso ministerial en contra de los inversores de la fotovoltaica el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, señaló que:

- el robo de los paneles puede subsumirse en un supuesto de los contemplados en el artículo 1105 del Código Civil en cuanto suceso que, aun previsible, difícilmente puede ser evitado. 
-  la posibilidad de que una instalación al aire libre pueda ser objeto de robo es evidente y constatable todos los días.
- Y también lo es que evitarlo siempre y en toda circunstancia resulta, si no imposible, sí hasta tal punto costoso que puede encuadrase entre los sucesos cuyas consecuencias la jurisprudencia -así lo recoge la misma sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2003, citada en el dictamen de la Abogacía del Estado parcialmente transcrito- califica como “solo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos”. Sacrificios que en estos casos supondrían el mantenimiento de un servicio de vigilancia permanente al tratarse muchas veces de instalaciones ubicadas en lugares aislados, lo que resultaría sin duda antieconómico.

Por ello, la valoración conjunta y ponderada de todas estas circunstancias -acreditación suficiente de la terminación en plazo de la instalación, invocación y prueba indiciaria de un hecho justificativo del retraso ni siquiera abordado ni contradicho por la Administración, y escasa incidencia del exceso sobre el plazo aplicable, de tan solo cuatro días sobre el total de un año- ha dado lugar a un pronunciamiento estimatorio del recurso y a la consiguiente anulación de las Resoluciones que a través del mismo se impugnan, sin necesidad de analizar los restantes motivos que se esgrimen en la demanda.

Nota: Felicitamos al Departamento Jurídico de ANPiER por el logro de esta sentencia favorable a los intereses de los productores fotovoltaicos.