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La cesión de cubiertas municipales para Fotovoltaica de venta a red.

20-10-11. Juan Alcolado
jueves, 20 octubre 2011. Juan Alcolado
La cesión de cubiertas municipales para Fotovoltaica de venta a red.
¿Qué figura es la más adecuada para la instalación, por un tercero, de placas fotovoltaicas en los techos de los edificios municipales? ¿Arrendamiento, Usufructo, Derecho de superficie...?

La regulación de la energía fotovoltaica en el ámbito estatal está regulada en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (BOE del 28), del sector eléctrico y en los Reales Decretos 661/2007, de 25 de mayo (BOE del 26) y 436/2004, de 12 de marzo (BOE del 27). Andalucía, Comunidad a que pertenece el consultante, regula el procedimiento para estas instalaciones en el Decreto 50/2008, de 19 de febrero (BOJA de 4 de marzo). En cualquier caso, es determinante la regulación que se contenga en el Plan General, en cuanto a fachadas y tejados fotovoltaicos.
Prescindiendo de los modos públicos de obtención de terrenos para su instalación, que se limitan a la expropiación o imposición de servidumbres y que hacen precisa la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación que va implícita en la autorización de la instalación; es lo cierto que los terrenos sobre los que pueden instalarse también pueden obtenerse por modos privados, ya sea mediante la enajenación de los mismos, ya mediante la constitución de derechos reales limitados (superficie, usufructo, enfiteusis que suponen una enajenación parcial de las facultades del derecho de propiedad, y finalmente mediante el arrendamiento o cualquier otra forma de cesión de uso).
Los bienes patrimoniales de las entidades locales se rigen por las normas de Derecho privado, aunque de modo preferente hayan de aplicarse las disposiciones especiales contenidas en la legislación administrativa, incluida la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), art. 7.3. En el caso de que el Ayuntamiento considere conveniente ceder su utilización a través del correspondiente contrato de arrendamiento o cesión de uso —que por razón de su objeto tendrá carácter civil, no administrativo, según reiterada jurisprudencia— habrá de tenerse en cuenta el art. 20.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (BOE del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP), según el cual, hay que distinguir dos aspectos: uno formal relativo a la preparación y adjudicación que se rige por el Derecho público, y otro de orden sustantivo que se refiere al contenido efectos y extinción de la relación contractual que se regulan por el Derecho privado.
El principio de libertad de pactos fundamenta la posibilidad de que el Ayuntamiento efectúe la explotación de los bienes patrimoniales «a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico» (art. 106.1 LPAP, precepto básico).
En el aspecto formal, el arrendamiento o cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales se ha de efectuar, conforme a la normativa de contratación, mediante concurso, ya que así lo establece el art. 107.1 LPAP; precepto básico que, por otra parte, contiene la posibilidad de utilizar el procedimiento de adjudicación directa en los siguientes supuestos: 1.º por las peculiaridades del bien, 2.º por la limitación de la demanda, 3.º por razón de la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles y 4.º por la singularidad de la operación. El supuesto, en todo caso, debe justificarse suficientemente en el expediente.
El arrendamiento o cesión de uso es un contrato temporal que no puede concertarse por tiempo indefinido, ya que estaríamos ante la constitución del derecho real de enfiteusis (art. 1543 del Código Civil). La LPAP, en su art. 106.3 (precepto supletorio), limita la posibilidad del arrendamiento a la duración máxima de 20 años. Este puede ser el plazo de la relación arrendaticia.
El arrendamiento creemos que es la figura más adecuada; ya que, en otro caso, debería constituirse un derecho real limitado (derecho de superficie, usufructo etc.) que supone una enajenación parcial. Y, previa la tramitación del oportuno expediente, tendrían que proceder a la subasta aunque ésta pudiera ser finalista.

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