En un contrato llave en mano de instalación fotovoltaica pactamos una cláusula penal ¿se puede moderar tras el incumplimiento?

En algunos contratos llave en mano, promotor y productor fotovoltaico suelen pactar cláusulas penales en caso de posibles incumplimientos como medida de presión para el buen fin de este.

En este tipo de situaciones de conflicto entre promotora y productor fotovoltaico la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1.152 del Código Civil.

Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento.

Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño, por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño.

La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil regula sus efectos, como dice la STS de 4 de noviembre de 2010 .

Tal como ordena el artículo 1.152 del Código Civil, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el citado artículo 1152, como dice la STS de 21 de febrero de 2012 . Estando pactada una cláusula penal, con función de una objetiva liquidación del daño para el supuesto de que la parte compradora incumpliesen su obligación de abonar el precio estipulado, no puede entrarse a analizar si los perjuicios reales han sido mayores o menores.

Tampoco puede moderarse la pena porque el artículo 1154 del Código Civil remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. SSTS de 7 de mayo de 2012, 17 de enero de 2012, 12 de julio de 201, 10 de junio de 2011, 4 de mayo de 2011 y 1 de octubre de 2010, entre otras.

Más concretamente, la STS 19 de noviembre de 2.012 dice que "la moderación está prevista para el caso de incumplimiento parcial o irregular. En nuestro caso, las partes habían pactado una determinada cláusula penal, de cuya validez no se ha dudado en este procedimiento, para el supuesto de incumplimiento de la parte compradora, y éste incumplimiento ha sido total pues no abonó el precio de ninguna de las piezas objeto de los contratos de compraventa.

En este sentido, y para justificar la improcedencia del uso de la facultad moderadora en un supuesto en que se había pactado una cláusula penal "inmoderable", la STS de 5 de octubre de 2.010 recuerda que: "tratándose de la aplicación de una cláusula penal, la pena es debida aunque el incumplimiento no hubiese producido daños, ya que como afirma la sentencia de 12 enero de 1999 , haciendo suya la de 8 de junio de 1998 "El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios.