Mientras Alemania y Gran Bretaña blindan la seguridad jurídica e impulsan la fotovoltaica...España lidera el ranking de demandas internacionales por violación de la carta de la energía, doblando al segundo país: Kazajastan
Los conflictos se originan cuando el Ministerio de Industria modifica el régimen normativo del Real Decreto 661/2007 y del Real Decreto 1578/2008, repercutiéndo contra el régimen especial y dando paso al criterio de la «rentabilidad razonable» cercana al 7,5 % anual antes de impuestos durante toda la vida regulatoria de la planta, también aplicable a los años ya pasados —de ahí también el carácter retroactivo de la norma— con la falsa excusa de evitar que el recibo del consumidor se encarezca.
Los inversores decidieron invertir en energía fotovoltaica primeramente en base al RD 436/2004, y posteriormente en base al RD 661/2007 y a las condiciones que ofrecía el propio Gobierno de España a través del Instituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía (IDAE) que «garantizaban» a los inversores y productores unas tarifas a percibir durante los primeros 25 años: para instalaciones de 100 KW de potencia, una tarifa de 44ct/KWh a una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 8,29 %, teniendo en cuenta una inversión de 756.000 € y 1250 horas anuales de producción.
En el propio Tratado sobre la Carta de la Energía (art. 26) se prevén los organismos competentes para la «solución de controversias»:
- la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC),
- el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),
- o bien, un Tribunal ad hoc.
España tiene tres frentes abiertos en tribunales de arbitraje internacionales, debido a tales cambios normativos retroactivos en las renovables y especialmente en las instalaciones solares fotovoltaicas:
En primer lugar ante el organismo de Naciones Unidas, UNCITRAL, que es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
En segundo lugar ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), una institución del Banco Mundial con sede en Washington.
En tercer lugar, ante Cámara de Comercio de Estocolmo en aplicación del Tratado Internacional de la Carta de la Energía.
Las acciones legales se apoyan en el Tratado sobre la Carta de la Energía, como instrumento de cooperación internacional entre los países de Europa y otros países industrializados, ratificado por España, y que tiene el objetivo fundamental de fomentar el potencial energético de los países europeos. En el art. 26 se permite a los inversores extranjeros de un país firmante de la misma iniciar un contencioso internacional si ven lesionados sus intereses.
En primer lugar los demandantes enviaron una carta al Gobierno español, conocida como trigger letter, en la que se le informa del recurso y se le solicita negociación. Tras la llegada de las cartas al Gobierno, el Tratado sobre la Carta de la Energía fija un período de tres meses, conocido como cooling off period, para que las partes lleguen a un acuerdo. Una vez transcurrido el plazo, los inversores tienen derecho a iniciar el arbitraje internacional poniendo en marcha el mecanismo de elaboración del laudo.
El art. 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía protege las inversiones, diciendo que toda «nacionalización, expropiación o medida de efecto equivalente» ha de llevarse a cabo:
- con motivo de interés público,
- con ausencia de discriminación,
- con respeto de procedimiento legal establecido, y
- mediante el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.
Conceptos, todos ellos, expropiatorios que se relacionan bien en principio con nuestro concepto de expropiación forzosa en sentido material que especialmente desarrolló E. García de Enterría en conocidas publicaciones.
La «medida de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación» viene a ser una expropiación indirecta (creeping expropiation), es decir una expropiación s, siempre que se cause un perjuicio al inversor privándolo de una parte considerable de sus inversiones.
La cuestión que se plantea es que España por ejemplo ha revocado iniciativas relativas a beneficios en el sistema tarifario (feed-in-tariff-system) con posible perjuicio de inversores extranjeros.
La oleada de arbitrajes contra España se basa, por tanto, en que las reformas energéticas no están respetando los contratos firmados por los inversores alegando que los recortes de primas a las renovables suponen «una expropiación encubierta». La pretensión de los inversores es indemnizatoria, en el contexto del citado art. 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía, alegando daños y perjuicios causados invocando que la derogación del RD 661/2007 constituye una violación de las condiciones bajo las cuales los inversores llevaron a cabo sus inversiones en España, puesto que la misma elimina las condiciones que se garantizaban a las instalaciones fotovoltaicas. Con apoyo igualmente en el art. 10 ECT (obligaciones de promoción, protección y trato justo de las inversiones).
En el marco de la edición número 36 de la jornada, por parte de relevantes actores públicos y privados han sido presentados los datos actualizados de la estructura energética en España.
El plazo para presentar alegaciones finalizará el lunes, 22 de abril de 2024.
