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El promotor fotovoltaico debe comprobar siempre si existe Servidumbre de paso de tendido eléctrico.

21-8-11
Juan Alcolado
1865 Lectores
El promotor fotovoltaico debe comprobar siempre si existe Servidumbre de paso de tendido eléctrico.
De incumplir esta oligación que se entiende implicita en los contratos llave en mano, las partes deberán reintegrarse las cosas o el valor de las prestaciones que realizaron por razón del contrato, con independencia del resarcimiento del daño.

Los contratos llave en mano ó tunrnkey contract son muy complejos, participados de caracteres propios del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios. Pero en cualquier caso, como bien señala la Jursprudencia actual, la prestación a realizar es un resultado, no una mera actividad: la gestión y tramitación necesaria para la efectiva puesta en marcha de la instalación de energía solar fotovoltaica de conexión a red.
En estos contratos llave en mano, el contratista asume no sólo la obra sino la puesta en marcha completa de una instalación, sin ninguna otra preocupación para el propietario.El objeto de estos contratos llave en mano es la realización de una instalación solar foltovoltaica de conexión a red así como su gestión y tramitación administrativa para la puesta en marcha de la instalación, así como la ejecución de la instalación solar fotovoltaica con el suministro de materiales ajustándose siempre al presupuesto que la promotora fotovoltaica incluya como anexo al citado contrato formando parte íntegra del mismo.
En todos los contratos llave en mano se debe encontrar expresamente recogida una cláusula de tramitación de Punto de Conexión ante la compañía suministradora.
En lo relativo a este punto básico, hemos de ver que opinan los Jueces y Tribunales respecto a quién incumbe la falta de conexión con la compañía eléctrica distribuidora en el supuesto caso de que el enganche, en un principio se realizara dando lugar al inicial funcionamiento de la instalación, resultando posteriormente frustrado por un litigio entre el propietario de la parcela vecina y el productor fotovoltaico en el que no existe servidumbre de paso por su parcela del tendido eléctrico necesario para alcanzar el enganche de Ia compañía eléctrica desde la del productor fotovoltaico.
Contar con esta Servidumbre de paso es 100% necesaria y fundamental para promover un proyecto fotovoltaico. Sin ésta no tiene sentido alguno iniciar ningún trámite para este fin.
Por tanto, si una vez concedido el punto de conexión - trámite realizado por la promotora fotovoltaica- redactado el proyecto, presupuestado e incorporado a los contratos, se ejecuta la obra... ¿qué sucede si el propietario de la parcela colindante con la del productor fotovoltaico, presenta denuncia por daños y usurpación en las obras llevadas a cabo por Ila promotora fotovoltaica para la instalación de venta a red fotovoltaica, y  obtiene del Juzgado de Primera Instancia y en su caso confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial, Sentencia negando la servidumbre de paso por su parcela del tendido eléctrico necesaria para alcanzar el enganche de la compañía eléctrica desde la del productor fotovoltaico? y ¿qué sucede si en este caso la línea queda interrumpida y deja de funcionar, tras haber estado funcionando durante un período de tiempo?

En este caso el funcionamiento que haya podido tener anteriormente la planta fotovoltaica no puede considerarse como cumplimiento de una obligación por nadie, por cuanto no la extingue el incumplimiento ilícito, como es el caso.
En este caso el productor fotovoltaico podría ejercitar y plantear al promotor fotovoltaico la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil. Para ello, es preciso establecer qué requisitos conforman dicha acción. El citado precepto establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas para el caso de que una de las partes no cumpliere lo que le incumbe. Dispone también que el perjudicado podrá escoger entre el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios como ha de hacer el productor fotovoltaico en estos casos, ya que corresponde por sentido común al promotor fotovoltaico conocer e informar a su Cliente, -el productor fotovoltaico- sobre esta necesidad de contar con servidumbre de paso.
Constituye doctrina reiterada la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1988, matizada por otras posteriores, conforme a las cuales para que la acción resolutoria por incumplimiento contractual pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos:
Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron;
Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad;
Tercero: Que el demandado -el promotor fotovoltaico- haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia;
Cuarto: Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, actividad que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. (La Doctrina reciente matiza que no es precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" (SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras)); y
Quinto: Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libere de su compromiso.
Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra".
Este principio se repite en el art. 8.101 de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato.
Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" (SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006).
En este conflicto entre productor y promotor fotovoltaico podemos comprobar que existen tres de los cinco requisitos, siendo objeto de debate solamente si la obligación se contenía en el contrato y si el fin del mismo se ha frustrado por causa del promotor fotovoltaico, quien debió trazar otro camino para alcanzar el punto de enganche de la línea de la compañía eléctrica distribuidora.
Al respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que el punto de partida de la interpretación es la letra, debiendo estar a su sentido literal cuando no haya dudas sobre la interpretación de la intención de los contratantes pues así lo dispone el art. 1281 del Código Civil (en este sentido Sentencia de 9 de diciembre de 2008)
Si los términos de la redacción de los contratos llave en mano,  resultan claros e igualmente resulta clara la intención de las partes a la luz del objeto cuya definición hemos definido anteriormente, no han de requerir especial interpretación.
Como ya hemos dicho, no se trata de un simple contrato de obra, sino que el resultado pretendido va más allá y consiste en crear una instalación generadora de energía eléctrica que pueda quedar en funcionamiento, sin que se observe obligación alguna a cargo del productor fotovoltaico que no sea la de pagar el precio.
Es un contrato celebrado entre una especialista - la promotora fotovoltaica - y otra persona que no hay razón para suponer que no sea lega en la materia y que por tanto se presume que no puede hacerse cargo de ninguna gestión, por cuyo motivo quedan todas encomendadas a la promotora.
Este tipo de negocios tienen su principal virtualidad en constituir un único contrato, generalmente de obra a realizar, con precio cerrado y global de la totalidad de la obras a acometer omnicomprensivas de todas las partidas necesarias para su realización, entre solo dos partes: cliente y contratista (se elimina la intervención de una tercera persona: ingeniero,...), se asume la totalidad de las fases constructivas: proyecto, (generalmente con derecho a modificación con respeto de los parámetros contractuales acordados), suministro de materiales, transporte, realización de obras, instalaciones, montajes, puesta a punto, funcionamiento, incluso asistencia de mantenimiento,...etc y se determina un precio total global, alzado (cerrado, en principio) por la obra realizada(Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de noviembre de 2009).
Su calificación como tal se desprende de la finalidad perseguida, una instalación solar fotovoltaica lista para funcionar. No puede ser otro el sentido de la definición del objeto que en el mismo se ha de recoger: "la realización de una instalación fotovoltaica, en el que la promotora fotovoltaica se compromete no solo a realizar la obra sino también: " de la gestión y tramitación necesaria para la puesta en marcha de la instalación".
Desde Promein Abogados -como especialistas en el desarrollo de proyectos fotovoltaicos- se recomienda en estos casos que la promotora fotovoltaica haga protesta en el contrato de que la productora fotovoltaica debe facilitar el paso por las fincas colindante, extremo obvio para cualquier empresa que se dedique con habitualidad a estas instalaciones.
En caso contrario los Jueces presumiran y llegarán a la convicción en sus sentencias que la promotora tenía intención de asumir el posible arreglo, probablemente con la imposición de una servidumbre legal de tendido eléctrico que finalmente no se consumara.
El hecho de que algunas promotoras fotovoltaicas utilicen modelos Tipo sin ser revisados previamente por abogados Especialistas en la materia, y sin prever estas situaciones anómalas, llevarán a la conclusión a los Jueces de que SÍ se integraba como obligación de la promotora fotovoltaica la de establecer y ejecutar el camino o paso que uniera la instalación generadora con la compañía eléctrica Distribuidora, ya que sin él esta no quedaría "puesta en marcha" tal como normalmente se conviene en los contratos llave en mano.
En los contratos llave en mano NO basta la mera actividad para entenderlos cumplidos, al igual que ocurre con determinados arrendamientos de servicios, sino que es preciso alcanzar el resultado. Procede traer a colación la doctrina sentada en la STS de 14 de junio de 1980, que es aplicable al supuesto de este tipo de litigios, según la cual el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición («exceptio non adimpleti contractus»), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega («exceptio non rite adimpleti contractus»), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato (en este sentido STS de 20 de noviembre de 2001).
La aplicación de la doctrina anterior conlleva la necesaria resolución del contrato y el éxito de la acción ejercitada. Como consecuencia necesaria, legalmente inherente, dimanante del art. 1.303 del Código Civil por aplicación analógica, la ruptura del vínculo obligacional y sinalagmático por resolución conlleva el reintegro a cada uno de los interesados en las cosas o valor de las prestaciones que realizaron por razón del contrato, con independencia del resarcimiento del daño (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1999, de 6 de octubre de 2006 y 31 de enero de 2008).
En consecuencia, la Jurisprudencia ha determinado en estos casos que:
- que se declararen la resolución de los contratos,
- que las partes se restituyan recíprocamente sus prestaciones: la promotora fotovoltaica el precio pagado y reclamado,  y el productor fotovoltaica la de permitir la retirada de aquéllos elementos de la obra ejecutada que puedan ser retirados sin causar daño o perjuicio a la propiedad.
- el abono por parte de la promotora fotovoltaica del lucro cesante que se estime adecuado a la vista de los contratos celebrados con la compañía eléctrica distribuidora así  como las cantidades que ésta pagara durante los meses que la instalación estuviera funcionando. La cantidad que se debe de abonar se ha de calcular desde que se produjera la desconexión hasta la fecha de Sentencia más los intereses legales.

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