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El Tribunal Supremo legítima la ordenación de las instalaciones de producción de energía eléctrica conforme al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril.

24-5-11
Antonia Lecue
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El Tribunal Supremo legítima la ordenación de las instalaciones de producción de energía eléctrica conforme al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril.
El legislador autoriza al Gobierno, a establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema.

La Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª,  del Tribunal Supremo, por sentencia de fecha 11 de abril de 2.011, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Promottores y Productores de Energias Renovables de Andalucia, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2.009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, por ser idóneo y adecuado el criterio de priorización que incorpora.
La citada Asociación recurrió el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; siendo parte recurrida la Administración del Estado. 
La Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía interpuso ante el Tribunal Supremo, con fecha 22 de abril de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 181/2010 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.
En su escrito de demanda, de 14 de julio de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que acogiéndolos estime el recurso y declare que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 por el que se determina el calendario de restricciones anuales a la entrada en servicio de las instalaciones de producción de energías renovables en el periodo 2009-2014 a los efectos de acceso al régimen económico previsto en el RD 661/2007, es contrario a Derecho, por no contemplar en el mismo a las instalaciones de producción de energía eólica previamente previstas para Andalucía por la Orden de 29 de febrero de 2008 y contenidas en la relación que publica la Resolución de 27 de febrero de 2009, que priorizó la implantación en su territorio de determinadas instalaciones eólicas a 31 de diciembre de 2010 y gravemente lesiva para los legítimos derechos de los titulares de dichas instalaciones, cuya representación colectiva ostenta la demandante. E igualmente se declare contrario a Derecho el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de febrero de 2010, por el que, desestimando el recurso de reposición interpuesto en tiempo y forma por Aprean, ratifica el anterior".
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de septiembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía impugnó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica.
Su pretensión impugnatoria -ampliada al Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de febrero de 2010 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por ella misma frente al de 13 de noviembre de 2009- no incluye la declaración de nulidad de ninguno de los siete apartados que contiene la parte dispositiva de aquél. Es más, la Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía excluye en el escrito de conclusiones la pretensión de que  el Tribunal Supremo declare la "nulidad radical y absoluta" del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009.
La citada Asociación considera este acuerdo del Consejo de Ministros contrario a Derecho porque, a su juicio, debería haberse atenido, en lo que respecta al calendario en él inserto que gradúa temporalmente la entrada en operación de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica inscritas en el referido Registro de preasignación, al resultado de un procedimiento de "priorización en la tramitación del acceso y conexión a la red eléctrica" de las instalaciones eólicas regulado (para las implantadas en Andalucía) por la Orden de la Administración autonómica de 29 de febrero de 2008. Este último procedimiento había culminado con la publicación (Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Andalucía de 27 de febrero de 2009) de la relación de las instalaciones eólicas "priorizadas" en aquel territorio que deberían estar en servicio antes del 31 de diciembre de 2010.
Segundo.- La mejor comprensión del litigio hace conveniente exponer las razones que han determinado la adopción del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de recurso, dictado en desarrollo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, cuyo artículo 4 creó el Registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica de régimen especial.
La Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 autorizaba al Gobierno, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de preasignación fuese superior al objetivo previsto, a "establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema".
En el acuerdo ahora impugnado el Consejo de Ministros toma en consideración las solicitudes presentadas a registro para destacar cómo la potencia solicitada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica (4499 MW) y de tecnología eólica (13.462 MW), sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007. Ante esta situación fue solicitado un informe al Operador del Sistema y Gestor de la Red de Transporte sobre las posibilidades y el ritmo de integración a medio plazo (periodo 2009-2014) de la energía eléctrica procedente de fuentes de generación renovable y otro sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras.
Las conclusiones de ambos informes fueron, en los términos del preámbulo del Acuerdo, que "el sistema de gestión eléctrica permite la incorporación de 3.100 MW de potencia de nuevas instalaciones renovables al año, hasta el año 2014, sin comprometer la sostenibilidad técnica y económica del Sistema Eléctrico". Y ante el hecho de que a las instalaciones de la tecnología solar fotovoltaica no les eran aplicables las disposiciones del artículo 4 y las disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009 , el Consejo de Ministros considera que concurre la hipótesis prevista en esta última disposición (quinta) para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica.
En consecuencia, dado que dichas instalaciones "debe acompasarse a las capacidades de absorción técnica y económica del sistema" pues las potencias solicitadas bajo ambas modalidades, eólica y solar termoeléctrica, exceden "de forma importante el ritmo de implantación previsto hasta el momento", se programa su entrada gradual en servicio, de modo escalonado, a fin de "no comprometer la seguridad técnica y económica del Sistema Eléctrico, teniendo en consideración el ritmo de implantación previsto por el resto de tecnologías, y las restricciones técnicas y económicas referidas". Para ello el Consejo de Ministros fija las restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas.
El paso siguiente, una vez constatada "la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones que, al amparo de la disposición transitoria cuarta y quinta , han de obtener o han obtenido la inscripción en el Registro de Preasignación", es fijar el criterio de prioridad al que se refiere, sin concretarlo, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 .
El Consejo de Ministros, por las razones que se explican en el apartado sexto del preámbulo de su Acuerdo, vistas las dificultades de acoger cualquier otro criterio (en concreto, los referidos en el apartado 5 del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009) opta por otorgar prioridad a la fecha de la autorización administrativa de las instalaciones inscritas en el registro de preasignación, en cuanto "acto administrativo otorgado por el órgano sustantivo y con competencia en materia energética [...] ligada a la propia autorización como instalación de producción de energía eléctrica".
Tercero.- A diferencia de otros recursos, no se discute en éste la validez de la norma en cuya virtud se impone como condición necesaria para el cobro de las cantidades económicas correspondientes (esto es, las previstas para las instalaciones de generación en régimen especial) la inscripción en el registro de preasignación. Tampoco se denuncia la alegada en otros procedimientos, extralimitación competencial del Estado. Y en rigor, a reserva de lo que inmediatamente expondremos, ni siquiera se pone en tela de juicio, en cuanto tal, que pueda ser válido el criterio que el Consejo de Ministros ha adoptado para resolver los problemas de exceso de solicitudes respecto del tope máximo de potencia, esto es, que se decida la prioridad temporal en función de la fecha en que las instalaciones eléctricas hubiesen obtenido la autorización administrativa.
La pretensión de los recurrentes es, según ya ha quedado expuesto, más restringida. A su entender, "[...] desde una perspectiva integradora del conjunto de nuestro sistema jurídico administrativo como un conjunto armónico y no como un cúmulo de decisiones administrativas inconexas y deslavazadas", debería incluirse entre "los criterios a tener en cuenta para priorizar el ritmo acompasado de implantación de las instalaciones de producción de energía renovables" el que atendiera a "la fecha de los actos jurídicos de las autoridades administrativas autonómicas que, como en el caso de Andalucía, acometieron previamente la tarea de organizar y planificar" dicha implantación en su territorio. La Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía considera que estos actos administrativos son "jurídicamente tan idóneos y adecuados, si no más, como las meras autorizaciones administrativas singulares de instalación a las que alude el Acuerdo que impugnamos, para fijar el criterio temporal en que basar la priorización a efectos de restricción".
Cuarto.- El desarrollo argumental de la demanda, tal como se plasma en los cinco epígrafes del sexto fundamento de derecho, parte de que el Real Decreto-ley 6/2009 y la Orden autonómica de 29 de febrero de 2008 "[...] responden ambas actuaciones administrativas a una misma finalidad pública: la de planificar y regular ordenadamente la ejecución a futuro de las instalaciones de producción de energías renovables (particularmente, de energía eólica) en sus respectivos ámbitos territoriales". A partir de esta premisa, critica la "indebida preterición de los 500 MW de potencia eólica adjudicados con fecha 27 de febrero de 2009 en Andalucía en el calendario de restricciones fijado en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009", preterición que hace derivar del "criterio de priorización que, con error a nuestro juicio, se sienta de forma exclusiva" en dicho Acuerdo. La Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía reconoce, no obstante, de modo expreso que "no pretende que las instalaciones priorizadas por la Resolución de 27 de febrero de 2009 tengan un acceso directo al Registro de Preasignaciones" regulado por el Real Decreto-ley 6/2009 .
En el tercer y cuarto apartado del fundamento jurídico sexto de la demanda modula la Asociación recurrente su pretensión impugnatoria. Lo que realmente le interesa, afirma, es que "[...] las instalaciones priorizadas por la Administración autonómica andaluza" se incluyan "dentro de los criterios de priorización a tomar en consideración para el establecimiento de restricciones anuales". Reivindica, pues, "la toma en consideración de la fecha de los actos jurídicos de las autoridades administrativas autonómicas que, como en el caso de Andalucía, acometieron previamente la tarea de organizar y planificar -con arreglo a Derecho- la Orden de 29 de febrero de 2008 y la Resolución posterior de 27 de febrero de 2009". Y concluye afirmando que "el absoluto desconocimiento por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 de la existencia, validez y efectividad de la Resolución de 27 de febrero de 2009 de la Junta de Andalucía [...] contraviene los principios jurídicos básicos de coordinación, colaboración, cooperación y confianza legítima que proclaman el art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [...]".
Quinto.- La demanda no puede ser acogida, fundada como está en un planteamiento de base que implica someter o condicionar, en realidad, la decisión del Consejo de Ministros a previos actos administrativos de las autoridades autonómicas, en materia sobre la que la Administración General del Estado tiene una especifica habilitación legal para decidir.
La Asociación recurrente pretende en definitiva -pese a que lo trate de explicar en términos no tan tajantes- que la convocatoria de un concurso y su resolución en Andalucía tengan prevalencia a efectos del proceso temporal de implantación de determinadas energías renovables en toda España, derivado de la ejecución del Real Decreto-ley 6/2009 . La multiplicación de dicho planteamiento por las diferentes comunidades autonómicas que hubieren adoptado, con anterioridad al aquel Real Decreto- ley o a sus medidas de desarrollo, sus propias previsiones sobre el desarrollo de las energías renovables dejaría prácticamente sin margen de decisión autónoma a la Administración del Estado, a la que el legislador ha atribuido sin embargo, específicamente, la función de establecer las restricciones que sean necesarias y el ritmo de implantación de aquellas energías con el doble fin de garantizar la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctrico (unitario) español.
Resulta, además, que el sentido de la Orden autonómica de 29 de febrero de 2008 no es exactamente el que propugna la Asociación demandante. Dicha Orden se limita a establecer el procedimiento para tramitar y dar prioridad, en régimen de concurrencia, a las diversas solicitudes de empresas de energía eólica que pretendían obtener el acceso y conexión a las redes de transporte o distribución de energía eléctrica en Andalucía. Es cierto que, a tenor de su disposición adicional cuarta , se calculaba una capacidad de evacuación de energía eléctrica -la que era objeto de aquel procedimiento- de 500 MW que, se dice, es la resultante de "los datos técnicos ofrecidos por el gestor de la red de transporte". Pero tal previsión para el territorio andaluz -calculada a comienzos de 2008- no puede convertirse en una magnitud que necesariamente deba respetar el Consejo de Ministros cuando, por exigencias del ulterior Real Decreto-ley 6/2009, para los años a los que se refiere el Acuerdo impugnado, y en atención a la evolución de las solicitudes de implantación de energías renovables en todo el territorio nacional, debe hacer un estudio, primero, y adoptar una decisión, después, sobre el proceso gradual de implantación de aquellas energías en el conjunto del sistema eléctrico español.
Según el Tribunal Supremo, la Orden autonómica, no configura sino un procedimiento para que, tras la presentación de las oportunas solicitudes y documentación, y una vez oídos "el distribuidor de zona y el gestor de la red de transporte" sobre la capacidad de acceso y conexión a los distintos nudos solicitados (la capacidad de la red para absorber toda la energía generada es limitada), la Administración autonómica decida qué solicitudes tienen prioridad sobre otras, a los meros efectos de su tramitación preferente por responder a "proyectos de mayor interés y viabilidad". La decisión se adopta en función de cuatro criterios que combinan "la madurez administrativa del proyecto de las instalaciones de generación", la "madurez administrativa de las instalaciones de evacuación propuesta", la "capacidad técnica y económica de los promotores o titulares y viabilidad técnica del proyecto" y el "desarrollo de nuevos planes industriales".
La resolución mediante la que se "priorizan" en Andalucía los proyectos con arreglo a estos criterios fija a sus promotores unos determinados plazos para presentar los documentos correspondientes y para ponerlos en marcha, pues aquéllos deben "estar en servicio antes del 31 de diciembre de 2010". Es importante consignar que la existencia de previa autorización administrativa de las instalaciones de generación (y de las de evacuación de la energía eléctrica) puntúa como un factor más, entre otros, dentro de los respectivos criterios de "madurez administrativa" para conseguir la prioridad solicitada.
Quiérese decir con ello que, tanto por su finalidad como por su contenido, la Orden andaluza regula tan sólo la tramitación del procedimiento ante la Administración autónoma para que las instalaciones de generación que utilicen como energía primaria la energía eólica y no dispongan de acceso o punto de conexión, puedan gradualmente obtener éstos, decisión que ni siquiera depende de aquella Administración. Dicho proceso es independiente y no se identifica con el correspondiente al registro de preasignación, regulado por normas estatales. Las empresas "priorizadas" por la resolución autonómica no quedan exentas, ni tenían por qué serlo, de solicitar y obtener la inscripción en el Registro de preasignación, y los criterios para dar prioridad, dentro de este último, a las solicitudes presentadas a preasignación tampoco tienen por qué coincidir con los fijados en su día, a otros efectos más o menos próximos, por la Administración andaluza o por la de cualquier otra Comunidad Autónoma.
Sexto.- Ciertamente hubiera sido preferible una mayor "coordinación" de las administraciones autonómicas y la General del Estado antes de dar lugar a la "situación" que describe el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 y que dicha norma pretende "corregir". Como también hubiera sido plausible, antes de aquel Real Decreto-ley, una mejor planificación del proceso de implantación de las energías renovables pues, según en el preámbulo de aquél se reconocía, "la actual regulación del régimen especial no establece mecanismos suficientes que permitan planificar las instalaciones de este tipo de energías". A la falta de coordinación -aun cuando en la elaboración de determinadas disposiciones autonómicas, como la Orden andaluza, se hubieran requerido previamente los informes del gestor del sistema o de la propia Administración estatal- se unía la incidencia sobre el déficit de tarifa del incremento no esperado de instalaciones del régimen especial, todas ellas con el lógico deseo de beneficiarse de su favorable sistema retributivo, lo cual suponía un riesgo para la sostenibilidad del sistema desde los puntos de vista técnico y económico.
El hecho de que, como reconocemos, hubiera sido deseable una mayor previsión y coordinación previa no implica que, dictado el Real Decreto-ley 6/2009 , la Administración General del Estado -única competente al efecto- deba necesariamente asumir en su integridad las actuaciones previas de otras Administraciones. El Acuerdo impugnado toma en consideración algunas de dichas decisiones en la medida en que adopta el criterio de la fecha de autorización previa de las instalaciones (competencia de la Comunidad Autónoma) como factor relevante de la prioridad, dentro del proceso gradual de implantación. Pero no tiene por qué, insistimos, acoger todos y cada uno de los criterios de priorización, por lo demás, eventualmente discordantes entre sí, que las Administraciones de las Comunidades Autónomas pudieran haber configurado para sus propios territorios.
Ha de tenerse en cuenta, a estos efectos, que al concurso regulado por la Orden andaluza de 2008 podían acudir empresas con autorizaciones de instalación ya otorgadas, al igual que otras que carecieran de ella. No sería lógico que quienes tuviesen esa misma autorización (o "grado de madurez administrativa", por emplear la expresión de la Orden andaluza) en otros territorios españoles se viesen eventualmente postergados en sus derechos, derivados de la inscripción en el registro estatal de preasignación, porque éste tuviera que asumir como prioritarios los proyectos objeto de la resolución autonómica, alguno de los cuales, repetimos, carecían de su propia autorización, no indispensable para participar en el concurso andaluz.
No es posible, en efecto, reconocer a los proyectos e instalaciones previamente "priorizados" por las autoridades andaluzas con anterioridad a la aprobación de las medidas estatales una especie de privilegio respecto a los de otras comunidades autónomas. Por el contrario, la preferencia, dentro de las magnitudes que el Acuerdo impugnado fija en cuanto al volumen de potencia asociado a las instalaciones renovables, por razones técnicas de gestión y de su impacto en los costes de la tarifa eléctrica, necesariamente ha de otorgarse para todo el territorio nacional y conforme a un criterio único, cuya fijación compete al Consejo de Ministros. Es comprensible que la Asociación recurrente trate de defender los intereses específicos de sus empresas en Andalucía, pero esta visión territorialmente limitada no puede sobreponerse a la que debe tomar en consideración las necesidades objetivas del sistema eléctrico español en su conjunto, así como los derechos e intereses de las empresas asentadas en otras Comunidades Autónomas.
En este mismo sentido, tampoco puede aceptarse que necesariamente hubieran de atribuirse a proyectos implantados en Andalucía los 500 megavatios de energía eólica previstos, hasta el año 2010, por la Orden andaluza. Ello podrá ser o no ser así en función de que las instalaciones correspondientes gocen de preferencia, conforme al criterio estatal único, en el proceso gradual de incorporación de potencia de las nuevas energías renovables que el Acuerdo impugnado fija.
Afirma a este respecto la Asociación de Promotores y Productores de Energías Renovables de Andalucía (inciso final de su escrito de conclusiones) que en la tercera fase de aquel proceso gradual cabría incluir los 500 MW "andaluces" pues dicha fase comprende, para la tecnología eólica, la asignada al "resto de potencia inscrita al amparo de lo previsto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 ". De nuevo ello podrá ser, o no ser, así dependiendo de cuál sean las circunstancias del conjunto de instalaciones de energía eléctrica, andaluzas y no andaluzas, que "quepan" dentro de los correspondientes objetivos de potencia a los que remite la referida disposición transitoria con el fin de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctrico español en su conjunto.
Séptimo.- Sentadas las anteriores consideraciones, y a la vista de que no se pone en tela de juicio por razones intrínsecas el criterio de "priorización" que incorpora el Acuerdo del Consejo de Ministros, criterio que la recurrente considera "idóneo y adecuado" (aunque, a su juicio, debería ser complementado o incluso sustituido por el que ella propugna, asimismo "idóneo y adecuado" en su opinión), procede la desestimación de la demanda.

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