El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la legalidad del articulado del Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, tras serle solicitada la nulidad de determinados preceptos.

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por las promotoras solares fotovoltaicas, la pretensión anulatoria de la Disposición transitoria primera, apartado 4, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las entidades mercantiles recurrentes solicitan que se reconozca a las instalaciones fotovoltaicas, en particular a las de potencia instalada igual o inferior a 100 Kw, el derecho de elección que establece la Disposición transitoria primera del Real Decreto 661/2007 , que se condene a la Administración a adoptar las medidas necesarias para que la elección pueda hacerse efectiva, en cuanto al suministro periódico, por el Ministerio de Industria, con base en el dato de la tarifa eléctrica media o de referencia, y que se acuerde la actualización de las tarifas correspondientes a 2007.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 661/2007 , que dispone:

« 1. Las instalaciones acogidas a las categorías a), b) y c) del artículo 2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , que contaran con acta de puesta en servicio definitiva, anterior al 1 de enero de 2008, podrán mantenerse en el período transitorio recogido en el párrafo siguiente. Para ello deberán elegir, antes del 1 de enero de 2009, una de las dos opciones de venta de energía eléctrica contempladas en el artículo 22.1 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , sin posibilidad de cambio de opción. Para el caso de que la opción elegida sea la opción a) del citado artículo 22.1 , el presente régimen transitorio será de aplicación para el resto de la vida de la instalación. En caso de no comunicar un cambio de opción, ésta se convertirá en permanente a partir de la fecha citada.

A las instalaciones a las que hace referencia el párrafo anterior, que hayan elegido la opción a) del artículo 22.1, no les serán de aplicación las tarifas reguladas en este Real Decreto . Aquellas que hayan elegido la opción b) del artículo 22.1, podrán mantener los valores de las primas e incentivos establecidos en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , en lugar de los dispuestos en el presente Real Decreto, hasta el 31 de diciembre de 2012 .

Estas instalaciones estarán inscritas con una anotación al margen, indicando la particularidad de estar acogidas a una disposición transitoria, derivada del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

La liquidación de los incentivos se hará de acuerdo a lo establecido para las primas en el artículo 30 de este Real Decreto .

2. A cualquier ampliación de una de estas instalaciones le será de aplicación lo establecido, con carácter general, en este Real Decreto. A estos efectos, la energía asociada a la ampliación será la parte de energía eléctrica proporcional a la potencia de la ampliación frente a la potencia total de la instalación una vez ampliada y las referidas a la potencia lo serán por dicha potencia total una vez efectuada la ampliación.

3. No obstante, estas instalaciones podrán optar por acogerse plenamente a este Real Decreto, antes del 1 de enero de 2009 , mediante comunicación expresa a la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando, en su caso, la correspondiente modificación de su inscripción en función de las categorías, grupos y subgrupos a los que se refiere el artículo 2.1 .

En el caso acogimiento pleno a este Real Decreto antes del 1 de enero de 2008 , se podrá elegir una opción de venta diferente de entre las contempladas en el artículo 24.1 de este Real Decreto sin tener que haber permanecido un plazo mínimo en dicha opción.

Una vez acogidos a este Real Decreto, las instalaciones no podrán volver al régimen económico descrito en esta disposición transitoria.

4. Quedan exceptuadas de esta disposición transitoria las instalaciones del grupo b.1 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , que se entenderán automáticamente incluidas en el presente Real Decreto, manteniendo su inscripción, categoría y potencia a efectos de la determinación del régimen económico de la retribución con la que fueron autorizados en el registro administrativo correspondiente . » .

SEGUNDO.- Sobre el marco jurídico-económico aplicable.

Antes de abordar el examen de los concretos motivos de impugnación formulados contra la Disposición transitoria primera, apartado 4, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , resulta oportuno recordar que el marco jurídico en que se incardina esta norma reglamentaria está establecido en el Capítulo II del Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que en sus artículos 27 y siguientes regula un régimen especial de producción de energía eléctrica, diferenciado del ordinario, dirigido a la consecución de objetivos tales como la mejora de la eficiencia energética, la reducción del consumo y la protección del medio ambiente, por otra parte, necesarios en función de los compromisos adquiridos por España en la reducción de gases productores de efecto invernadero. El artículo 30, en sus apartados 4 y 5 establece el derecho a una prima complementaria para estos productores, facultando al Gobierno para su determinación.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 5 de julio de 2005 (R 120/2004), expusimos la evolución del desarrollo reglamentario de la Ley del Sector Eléctrico, en lo que concierne a la regulación del régimen especial de producción de energía eléctrica, en los siguiente términos:

« En desarrollo de la Ley del Sector Eléctrico se dictó el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre. En sus artículos 27.3 (instalaciones de autoproductores), 28.2 (grupos b.2 -instalaciones que únicamente utilicen como energía primaria energía eólica-, b.3 -energía que únicamente utilicen como energía primaria energía geotérmica, energía de las olas, de las mareas y de rocas calientes y secas-, b.4 -centrales hidroeléctricas cuya potencia no sea superior a 10 MW-, b.6 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa primaria-y b.7 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa secundaria-), 29.2 (instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía procedentes de residuos), y 30.2 (instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y servicios) se dispuso la actualización anual de las primas por el Ministerio de Industria y Energía, de acuerdo con los criterios establecidos en cada uno de estos preceptos. En relación con los precios de las mencionados energías renovables, el artículo 28.3 dispone que "estos precios se actualizarán con los criterios establecidos en el apartado anterior".

Los Reales Decretos de tarifas habían venido realizando anualmente la referida actualización. Sin embargo, en el Real Decreto 1802/2003 de 26 de diciembre , por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2004 no se incluye la misma, expresándose en su preámbulo que "no se modifican las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998 por estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo de los precios y primas de este tipo de instalaciones que permita dar previsibilidad a su evolución".

Con posterioridad se aprueba el Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Su entrada en vigor se produjo al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 28 de marzo de 2004, quedando derogado expresamente el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre . » .

En la Exposición de Motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , se justifica la nueva regulación del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en los siguientes términos:

« El presente Real Decreto sustituye al Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y da una nueva regulación a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, manteniendo la estructura básica de su regulación.

El marco económico establecido en el presente Real Decreto desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios.

Para ello se mantiene un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , en el que el titular de la instalación puede optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima. En este último caso, se introduce una novedad para ciertas tecnologías, unos límites inferior y superior para la suma del precio horario del mercado diario, más una prima de referencia, de forma que la prima a percibir en cada hora, pueda quedar acotada en función de dichos valores. Este nuevo sistema, protege al promotor cuando los ingresos derivados del precio del mercado fueran excesivamente bajos, y elimina la prima cuando el precio del mercado es suficientemente elevado para garantizar la cobertura de sus costes, eliminando irracionalidades en la retribución de tecnologías, cuyos costes no están directamente ligados a los precios del petróleo en los mercados internacionales.

Por otra parte, para salvaguardar la seguridad y calidad del suministro eléctrico en el sistema, así como para minimizar las restricciones de producción a aquellas tecnologías consideradas hoy por hoy como no gestionables, se establecen unos objetivos de potencia instalada de referencia, coincidente con los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), para los que será de aplicación el régimen retributivo establecido en este Real Decreto . » .

TERCERO.- Sobre los motivos de impugnación formales relativos al procedimiento de elaboración del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

El motivo de impugnación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que se fundamenta en la infracción del artículo 24.1 a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , [debe entenderse referido al apartado b)], no puede ser acogido, puesto que consideramos que el procedimiento de elaboración del reglamento recurrido no adolece del vicio imputado «de ausencia de datos económicos y medioambientales esenciales para procurar el acierto del ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria», ya que el Consejo de Ministros contó, además de con los informes preceptivos, como el del Consejo de Estado, con el Informe de la Comisión Nacional de la Energía de 14 de febrero de 2007, que informó sobre la propuesta del Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables remitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en cuyos Anexos se contienen las observaciones emitidas por el Consejo Consultivo de la Electricidad y otros agentes (Anexos I y III), así como el contenido de las rentabilidades de los distintos tipos de tecnologías a partir de los costes reales obtenidos por la CNE de su Circular 3/2005, de modo que no podemos aceptar la alegación de que la norma reglamentaria fuera elaborada con falta de rigor, con premura o precipitación, por no haberse recabado Informes del Ministerio de Economía y del Ministerio de Medio Ambiente.

Así mismo, debemos rechazar que el procedimiento de elaboración del Real Decreto 661/2007 infrinja el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debido a la insuficiente motivación observada en el expediente, porque, como sostiene acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, dicho precepto no resulta aplicable a una norma reglamentaria, al referirse a los actos administrativos y no a las disposiciones reglamentarias, y, porque su contenido regulatorio se encuentra justificado, según se desprende de la Memoria Justificativa y de la Memoria Económica que refieren la necesidad y oportunidad de aprobar la referida norma.

En todo caso, cabe consignar que, desde esta perspectiva formal, la Exposición de Motivos del Real Decreto 661/2007 , enuncia las razones que justifican la modificación del régimen económico y jurídico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial en los siguientes términos:

« La modificación del régimen económico y jurídico que regula el régimen especial vigente hasta el momento, se hace necesaria por varias razones: En primer lugar, el crecimiento experimentado por el régimen especial en los últimos años, unido a la experiencia acumulada durante la aplicación de los Reales Decretos 2818/1998, de 23 de diciembre y 436/2004, de 12 de marzo, ha puesto de manifiesto la necesidad de regular ciertos aspectos técnicos para contribuir al crecimiento de estas tecnologías, salvaguardando la seguridad en el sistema eléctrico y garantizando su calidad de suministro, así como para minimizar las restricciones a la producción de dicha generación. El régimen económico establecido en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , debido al comportamiento que han experimentado los precios del mercado, en el que en los últimos tiempos han tomado más relevancia ciertas variables no consideradas en el citado régimen retributivo del régimen especial, hace necesario la modificación del esquema retributivo, desligándolo de la Tarifa Eléctrica Media o de Referencia, utilizada hasta el momento. Por último es necesario recoger los cambios normativos derivados de la normativa europea, así como del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio , por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, que introduce modificaciones importantes en cuanto al régimen jurídico de la actividad de cogeneración.

El presente Real Decreto sustituye al Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y da una nueva regulación a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, manteniendo la estructura básica de su regulación . » .

CUARTO.- Sobre los motivos de impugnación sustantivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

La pretensión anulatoria de la Disposición transitoria primera, apartado 4, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que se fundamenta en la infracción de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima resultantes del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por afectar a la garantía de no retroactividad establecida por el artículo 40.3 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que es aplicable a todas las instalaciones del grupo b.1, al margen de la fecha de su entrada en funcionamiento, debe ser rechazado, puesto que del contenido prescriptivo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no se desprende la petrificación o congelación del régimen retributivo de los titulares de instalaciones de energía eléctrica en régimen especial ni un reconocimiento del derecho de los productores en régimen especial a la inmodificabilidad de dicho régimen, al ostentar el Gobierno, según el designio del legislador, un margen de apreciación para determinar los rendimientos energéticos ofrecidos, atendiendo a claros objetivos inherentes a la ejecución de las políticas económica, energética y medioambiental, y tomando en consideración en el ejercicio de su poder regulatorio los evidentes y esenciales intereses generales involucrados en un correcto funcionamiento del sistema de producción y distribución de la energía eléctrica, y, en particular, los derechos de los usuarios.

La variabilidad o mutación del régimen retributivo de los productores de régimen especial se encuentra, asimismo, en el artículo 40 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en cuyo apartado primero se dispone que «durante el año 2006 a la vista el resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de fomento de las energías renovables, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, incentivos y complementos definidos en este Real Decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, y que estipula que cada cuatro años, a contar desde 2006, se efectuará una nueva revisión».

En este sentido, el Real Decreto-Ley 7/2006, de 23 de junio , por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, aboga, expresamente, porque «se dote de mayor flexibilidad a la política de establecimiento de primas e incentivos a la producción de energía eléctrica en régimen especial».

Debe significarse que el establecimiento del régimen económico para las instalaciones acogidas al régimen especial de producción de energía eléctrica, que propugna el Real Decreto 661/2007, de 25 de marzo , no puede calificarse en abstracto de arbitrario, pues está condicionado al objetivo de asegurar una rentabilidad razonable a lo largo de la vida útil de estas instalaciones, de modo que el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , está facultado para aprobar la metodología de cálculo y actualización de la retribución de la referida actividad con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, y para establecer un régimen transitorio que cubra esta finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la norma reglamentaria enjuiciada.

El argumento de que la Disposición transitoria recurrida supone un menoscabo del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, porque produce, según se aduce, una situación de incertidumbre del ordenamiento jurídico respecto de la regulación de la actividad de los productores de energía eléctrica en régimen especial, debe rechazarse, pues no se deduce que la dicha norma no responda a las exigencias del principio de seguridad jurídica, que no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente.

Por ello, también carece de fundamento la imputación que se formula a la Disposición transitoria primera, apartado 4 del Real Decreto impugnado, de vulnerar el principio de confianza legítima, puesto que las entidades mercantiles recurrentes, en cuanto empresas que operan en la actividad de generación de energía eléctrica, como titulares de dos instalaciones fotovoltaicas sitas en Casarrubias del Monte (Toledo), no tienen un derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo del sector de la energía eléctrica, ya que, como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006/246), «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE».

El principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979 , recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

La pretensión de que se reconozca a las instalaciones fotovoltaicas, y, en particular, a las de potencia instalada igual o inferior a 100 kw, el derecho de opción establecido en la Disposición transitoria primera del Real Decreto 661/2007 , de modo que se evite la aplicación inmediata del régimen retributivo estipulado en este reglamento a las instalaciones consideradas, en cuanto que las tarifas se desligan de la tarifa eléctrica media o de referencia, debe ser desestimada, pues no se ha demostrado que la decisión del titular de la potestad reglamentaria de establecer con carácter transitorio un diferente régimen retributivo de la instalaciones acogidas a las categorías a), b) y c) del artículo 2 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , respecto de las pertenecientes al grupo b 1), carezca de justificación objetiva, ya que no resulta adecuado, desde la perspectiva de funcionalidad, transparencia y eficacia del sistema eléctrico, diferir la aplicación del Real Decreto, respecto de este tipo de instalaciones, dado su relevante peso en el conjunto de las instalaciones que producen energía eléctrica con fuentes renovables, ni se ha acreditado que dicho trato jurídico y económico diferenciado sea perjudicial para las empresas recurrentes, en la medida en que, como expone el Abogado del Estado, la retribución contemplada en el Real Decreto 661/2007 , para las instalaciones fotovoltaicas es idéntica para el año 2007, que la contemplada en el Real Decreto 436/2004, y la retribución que perciben es de 45,5134 CE/Kwh, frente al 44,0381 CE/Kwh, que percibirían en aplicación del régimen transitorio reclamado.

En último término, procede considerar que la pretensión de que se condene a la Administración a que acuerde la actualización de tarifas correspondientes a 2007, aplicando la metodología de actualización resultante del Real Decreto 436/2004 , o bien del Real Decreto 661/2007 , debe ser rechazada, puesto que el criterio de no elevación de los valores de la tarifa regulada para las instalaciones de tecnología fotovoltaica se justifica en que la rentabilidad de la actividad de generación a partir de esta tecnología era superior a la considerada como retribución suficiente y razonable.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las promotoras solares contra el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.