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El Tribunal Supremo devuelve el aval a un promotor fotovoltaico por no ser voluntario su desistimiento.

27-12-18
Carlos Mateu
1297 Lectores
El Tribunal Supremo devuelve el aval a un promotor fotovoltaico por no ser voluntario su desistimiento.
Son muchos los promotores fotovoltaicos afectados por el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008. Veamos en este caso como Promein abogados y el Tribunal Supremo quita la razón al Ministerio de Industria y al Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sin lugar a dudas, una victoria de la consultora legal Promein Abogados, especialista en energía solar fotovoltaica que abre muchas puertas a otros productores fotovoltaicos que se encuentran en situaciones similares..

El promotor fotovoltaico solicitó en fecha 11 de marzo de 2013 la devolución del aval aduciendo la imposibilidad de ejecución de la instalación por causa no imputable, alegando que había solicitado en el año 2010 el acceso y conexión a Iberdrola y que cuando interesó el 14 de febrero de 2013 la prórroga de las condiciones técnicas en que se había concedido la misma, se notifican a dicha entidad condiciones distintas a las que se le otorgaron en principio, y que no podía aceptar al tratarse de una tensión nominal de 200 V a 13,200 V que condicionaba la
viabilidad del proyecto y por ello alegó que no era un desistimiento voluntario, porque el motivo es la modificación de las condiciones técnicas, que de haberse conocido antes hubiera supuesto la no aceptación del condicionado
técnico-económico propuesto por Iberdrola, remitiendo al informe técnico pericial.

Tal solicitud de devolución del aval fue denegada por resolución de 18 de junio de 2013, luego confirmada en alzada por resolución de la Subdirección de Industria, Energía y Turismo de 10 de octubre de 2016, contra la que se dirigió el recurso contencioso-administrativo.

La Sala de instancia, (el TSJ de Madrid) no negó ni cuestionó la veracidad de la causa alegada por la promotora fotovoltaica para explicar la inejecución de la instalación fotovoltaica, esto es, el cambio de las condiciones técnicas de la solicitud de conexión.

Así, la argumentación de la sentencia recurrida (fundamento jurídico cuarto) consiste en señalar que para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir en plazo con los requisitos contemplados y que la consecuencia de su incumplimiento es la prevista en el artículo 8, esto es, la cancelación de la inscripción en el registro y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, así como, en este caso, la pérdida del aval; y ello, señala la sentencia, “pues se trata de la asunción de un riesgo empresarial por parte de la recurrente”.

Como me es grato hoy compartiros, el Tribunal Supremo no comparte la INJUSTA interpretación de la Sala de instancia, por las razones que pasamos a exponer a continuación, y que copio textualmente:

SEXTO.- Como en el supuesto analizado en la Sentencia de 5 de octubre de 2017, por su estrecha relación con el caso que ahora nos ocupa, debe citarse aquí el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2017 que admitió a trámite el recurso de casación 161/2016. Dicho auto señalaba que la cuestión planteada en aquel recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, respecto de las dos siguientes cuestiones:
- si la cancelación de la inscripción definitiva por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y
- si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

Pues bien, la respuesta a tales cuestiones vino dada por sentencia de esta Sección Tercera nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016), cuyo fundamento jurídico quinto declara:
«(...) QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:
- En relación con la primera cuestión (...), la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a
vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.
- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior».

Fácilmente se comprende que la respuesta que demos ahora al interpretar el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, en relación con la procedencia de cancelación o devolución del aval, debe ir en consonancia con la que dimos en la citada sentencia de 7 de julio de 2017 al interpretar el artículo 8.2. En aquel caso esta Sala declaró que no procede la cancelación del registro por incumplimiento del plazo cuando el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante; y, como consecuencia, anulábamos la resolución administrativa que había ordenado la cancelación y declarábamos el derecho de la entidad allí recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.

En el caso que ahora nos ocupa lo que combate la recurrente es la denegación de la devolución del aval, alegando la concurrencia de una causa ajena a su voluntad, cual es el cambio unilateral y sobrevenido de las condiciones técnicas del proyecto obtenidas con Iberdrola en relación con los derechos de conexión a la red. Y en efecto, de lo actuado se desprende que la mercantil recurrente al iniciar los trámites para la puesta en marcha de las instalaciones acordó con Iberdrola una serie de condiciones técnico económicas de acceso y conexión a la red de distribución para la instalación fotovoltaica y seguidamente también figura en autos, que en Iberdrola en su respuesta a la solicitud de prórroga de las condiciones técnicas originariamente pactadas, estableció unas nuevas y diferentes condiciones que implicaron un cambio sobrevenido y no previsible de las condiciones de acceso por parte de Iberdrola y estas nuevas condiciones impidieron continuar y finalizar en plazo la instalación diseñada. No cabe apreciar que se tratara de la asunción de un riesgo empresarial, como indica la sala, que sigue el criterio de la Administración, pues se observa que la sociedad recurrente, en efecto,
interesó y obtuvo de Iberdrola una serie de condiciones en la conexión de la instalación diseñada, siendo lógico y coherente considerar que tales condiciones de conexión iniciales iban a mantenerse durante el tiempo de tramitación del expediente administrativo, sin que quepa exigir una actuación adicional, como la que establece la sentencia, que considera la concurrencia de un riesgo empresarial imputable a la solicitante. Antes bien, consideramos que existió una actuación de un tercero, en este caso Iberdrola, que alteró a posteriori, de forma sustancial y relevante las condiciones iniciales de acceso y conexión acordadas con la recurrente y que fué esta alteración relevante y no previsible de las condiciones técnico económicas inicialmente definidas la causa determinante de la inviabilidad de la instalación.
Los artículos 8.2 y 9.2 del Real Decreto Real Decreto 1578/2008 equiparan el “desistimiento voluntario” con el “incumplimiento” de las obligaciones del solicitante, estableciendo para ambos casos, en lo que ahora interesa, una doble consecuencia: la cancelación de la inscripción y la ejecución del aval. Pues bien, no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento “voluntario” sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancias las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.
Solo impropiamente puede hablarse en este caso de “desistimiento”; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de “voluntario”. En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación
ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento.

SEPTIMO.- En virtud de lo que llevamos expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional ha de ser la siguiente:
El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución.

OCTAVO.- De acuerdo con esa interpretación, debe declararse haber lugar al recurso de casación, debiendo ser casada y anulada la sentencia recurrida y en su lugar, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por "XXXXXXX SL, procede anular las resoluciones administrativas impugnadas y declarar el derecho de la entidad recurrente a la devolución del citado aval."

 


 

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