El Tribunal Supremo castiga a los productores fotovoltaicos con el Real Decreto 1565/2010 en sus manos.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo por sentencia de fecha de veinticuatro de mayo de dos mil once, ha dictado sentencia desestimatoria de las pretensiones de varios productores fotovoltaicos que solicitaron en su recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial: "la adopción de la medida cautelar de suspensión de la aplicación del efecto de incumplimiento de las obligaciones técnicas relativas a la exigencia de adscripción a un centro de control, instalación de un sistema de telemedida y cumplimiento de lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones, impuestas a través del párrafo 5 del apartado cuatro, y párrafo 2 del apartado cinco del art. 1º del Real Decreto recurrido, toda vez que una eventual sentencia favorable a esta parte quedaría desprovista de toda eficacia en caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada".

ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones y suplicó a la Sala que "acuerde no haber lugar a la adopción de la medida cautelar que se reclama".

2.- Por providencia la Sala acordó: "(...) para resolver sobre la medida cautelar interesada es conveniente tener a la vista todos los documentos integrantes del expediente administrativo.

3.- Una vez recibido el expediente administrativo, por providencia de 24 de marzo de 2011 la Sala acordó:
"Habiéndose dictado providencia con fecha 23 de marzo de 2011 en el recurso contencioso-administrativo número 62/2011 (interpuesto contra el mismo Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre) por la que se acordó remitir oficio al operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) para que informe a esta Sala, en el plazo de quince días, acerca de los siguientes extremos:
A) Las razones de orden técnico que, en su caso, hagan necesaria la extensión a las instalaciones fotovoltaicas , o a las agrupaciones de éstas, cuya potencia sea superior a 2MW, de la obligación de cumplir el procedimiento de operación P.O.12.3 "requisitos de respuesta frente a los huecos de tensión de las instalaciones eólicas".
B) Las razones de orden técnico que, en su caso, determinen que la aplicación del procedimiento P.O.12.3 a las referidas instalaciones fotovoltaicas haya de ser la fijada en el calendario inserto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, según la modificación en ella introducida por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre.
C) La existencia en el mercado, dentro de los plazos de implantación del procedimiento P.O.12.3, de equipos específicos para adaptar las instalaciones fotovoltaicas a los requisitos exigibles a tenor de aquél,
espérese a la recepción de dicho informe, que se incorporará también al presente procedimiento."

4.- Con fecha 20 de abril de 2011 tuvo entrada en el Registro del Tribunal Supremo el Informe de "Red Eléctrica de España, S.A.U." solicitado por dicha providencia, del que se dio traslado a las partes para alegaciones, conforme a lo dispuesto en la Ley Jurisdiccional.
5.- Las sociedades recurrentes presentaron sus alegaciones con fecha 12 de mayo de 2011.

6- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones con fecha 17 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Las sociedades productoras fotovoltaicas, como decimos solicitaron al Tribunal Supremo la suspensión cautelar de los apartados cuatro, párrafo 5, y cinco, párrafo 2, del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. El artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 modifica, a su vez, varios preceptos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las dos disposiciones cuya suspensión cautelar se  pide al Tribunal Supremo son las siguientes:
A) La que modifica el párrafo d) del artículo 18 del Real Decreto 661/2007, que queda redactado de la siguiente manera:
"(...) La obligación de adscripción a un centro de control de generación y, en su caso, el envío de telemedidas al operador del sistema, será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicará la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa."
B) La que modifica el párrafo e) del artículo 18 del Real Decreto 661/2007, que queda redactado de la siguiente manera:
"(...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta, esta obligación será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicaría la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa misma."

Segundo.- Esta Sala ha resuelto recientemente (auto de 19 de mayo de 2011) la pieza de medidas cautelares del recurso número 62/2011, interpuesto por la Asociación Empresarial Fotovoltaica contra el mismo Real Decreto 1565/2010. Las consideraciones que determinaron el rechazo de la medida cautelar pretendida en aquel recurso, que afectaba a la exigencia de atenerse al procedimiento de operación P.O.12.3, fueron las que siguen:
"(...) En sus alegaciones a favor de la medida cautelar la Asociación demandante subraya que la obligación de aplicar el procedimiento de operación 12.3 (pensado, en principio, para las instalaciones eólicas) a las instalaciones fotovoltaicas es provisional, en tanto en cuanto no se apruebe un procedimiento de operación de respuesta frente a huecos de tensión específico para la tecnología fotovoltaica.

A partir de esta premisa, considera que las modificaciones derivadas de la exigencia reglamentaria objeto de debate implican una serie de cambios (en los inversores de corriente eléctrica) que probablemente dejarán de ser operativos cuando de nuevo deban modificarse las instalaciones fotovoltaicas para su adaptación al futuro procedimiento específico, con los consiguientes costes duplicados de inversión.

Junto a ello, la alegación clave en defensa de su tesis es que el plazo, o periodo transitorio, para la adaptación a este procedimiento de las instalaciones fotovoltaicas ya establecidas, plazo que acaba el 1 de octubre de 2011, es insuficiente. Sostiene que no resulta posible en nueve meses realizar el desarrollo, las pruebas, la instalación y la homologación de los equipos de soporte de huecos de tensión y añade que '(...) a día de hoy no hay ningún fabricante de inversores de corriente eléctrica que haya desarrollado y por supuesto menos aún probado dichos requisitos técnicos en la tecnología fotovoltaica'.

Aduce asimismo que la Comisión Nacional de Energía había propuesto en su día (informe 15/2006) plazos más amplios en relación con la propuesta de aplicar el procedimiento de operación P.O.12.3 a las instalaciones eólicas y que para éstas se fijó un periodo transitorio de cinco años, siguiendo la recomendación de aquella Comisión.

(...) Dada la especial relevancia de las cuestiones técnicas que planteaba la nueva exigencia reglamentaria y ante la falta de pruebas en el seno del incidente cautelar, el Tribunal Supremo consideró procedente recabar un informe del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) sobre los tres extremos que hemos transcrito en el antecedente de hecho quinto. En síntesis, el Tribunal Supremo ha considerado necesario disponer del autorizado parecer de la entidad responsable de la seguridad del sistema eléctrico sobre las razones de orden técnico que pudieran existir para imponer la extensión del procedimiento de operación P.O.12.3 a determinadas instalaciones fotovoltaicas y hacerlo en el plazo ya expuesto. El Tribunal Supremo requirió también del mismo operador que nos informase si existían en el mercado, dentro de aquellos plazos de implantación, equipos específicos para adaptar las instalaciones a los nuevos requisitos.

La respuesta de 'Red Eléctrica de España' no deja lugar a dudas en cuanto a la primera cuestión. A la vista tanto de la potencia (3.700 MW) ya instalada en las actuales plantas fotovoltaicas, como de la prevista para los próximos años (8.367 MW en el horizonte 2020) la generación fotovoltaica ha tomado una creciente importancia para todo el sector eléctrico español, de modo que ha de garantizarse que su desarrollo tecnológico y normativo quede bien integrado en aquél. A estos efectos, resulta preciso que la generación fotovoltaica cumpla los requisitos técnicos contenidos en el P.O.12.3, tanto si se trata de la ya instalada como de la por instalar.

En cuanto al período transitorio, la respuesta de 'Red Eléctrica de España' justifica la procedencia de unos plazos de aplicación 'lo más cortos posibles al objeto de evitar una evolución creciente del riesgo derivado de la ausencia de capacidad para soportar huecos de tensión'. Afirma que 'cuanto más se posponga la aplicación del requisito de cumplimiento del P.O.12.3 mayor será el contingente de generación en el sistema sin la debida garantía de soportar huecos de tensión', con la consiguiente 'tendencia al empeoramiento de las condiciones de seguridad del sistema al incrementarse el potencial de generación que podrá desconectar del sistema ante hueco de tensión y por tanto el desbalance entre la generación y la demanda'.

Asimisomo REE, aun reconociendo que su conocimiento del mercado de equipos específicos no es 'profundo', el informe de 'Red Eléctrica de España' da cuenta de la comercialización de inversores fotovoltaicos capaces de soportar los huecos de tensión.

(...) Las conclusiones de dicho informe tratan de ser desvirtuadas por la Asociación recurrente mediante la aportación de un 'contra-informe' adjunto a las alegaciones que ha presentado sobre el alcance e importancia de aquél. Sucede, sin embargo, que este nuevo informe pericial, bajo la rúbrica 'nuevas obligaciones de contenido técnico establecidas en el RD 1565/2010', firmado el 9 de mayo de 2001 por un Doctor Ingeniero Industrial, es aportado de modo extemporáneo pues debió haberse presentado anteriormente, de modo que la otra parte del litigio pudiera, a su vez, hacer respecto de él las alegaciones oportunas. Por tanto el Tribunal Supremo no pudo en consecuencia, aceptarlo como elemento de juicio al no haber sido sometido al principio de contradicción procesal.

¿QUÉ HA RESUELTO EL TRIBUNAL SUPREMO EN ESTA SENTENCIA?
No extendiendo su solicitud la Asociación demandante a las instalaciones con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011 (admite de modo expreso que dichas instalaciones han de cumplir los nuevos requisitos desde su puesta en funcionamiento), por parte del Tribunal Supremo, y a los efectos cautelares que aquí proceden, consideran justificadas las razones técnicas que exigen la adaptación de las plantas fotovoltaicas ya existentes dentro del calendario fijado por el Real Decreto 1565/2010. En efecto, dada la magnitud a que ha llegado el parque de generación fotovoltaica en funcionamiento es procedente, en principio, el Tribunal Supremos considera que la aplicación de unos requisitos técnicos a las instalaciones existentes (de potencia superior a 2 MW) de forma que se mantenga o propicie la imprescindible garantía de seguridad del sistema eléctrico en su conjunto, lo que implica que todas aquellas instalaciones -y a fortiori las que inicien su actividad a partir de julio del año 2011- puedan soportar, sin merma de aquella garantía, los huecos de tensión cumpliendo el procedimiento operativo P.O.12.3.

El plazo para la adecuación de las instalaciones ya existentes o inscritas con anterioridad al 1 de julio de 2011 a los nuevos requisitos técnicos termina en octubre de este mismo año. A reserva de lo que ulteriormente añadirá el Tribunal Supremo, y partiendo de la necesidad técnica de mantener la garantía de seguridad frente a huecos de tensión en un porcentaje ya significativo del parque de generación eléctrica en funcionamiento (esto es, del integrado por las actuales plantas fotovoltaicas ), no consideramos procedente la suspensión de las disposiciones impugnadas. El hecho de que para las instalaciones eólicas aquel plazo fuese superior no es por sí sólo un elemento determinante del éxito de la pretensión cautelar, sin perjuicio de que pueda ser argumento para la impugnación de fondo.

(...) A los efectos de la apreciación de los perjuicios (periculum in mora) no es atendible tampoco el argumento de que las inversiones adicionales exigibles para la adaptación suponen una determinada carga económica para las empresas fotovoltaicas. Afirma la recurrente a estos efectos que '(...) la no suspensión y ejecutividad de la disposición (artículo 1 puntos quinto y quince del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre), ocasionaría (...) un grave perjuicio de difícil restitución puesto que se tendrían que acometer una serie de medidas técnicas, que a su vez conllevarían unos costes de inversión, no previstos y todo ello en un corto plazo de tiempo'.

Lo cierto es, sin embargo, que no se ha demostrado que aquellas inversiones comprometan la existencia misma de las instalaciones o de las empresas, desde el punto de vista económico por lo que no existe un 'grave perjuicio' o 'situación jurídica irreversible' que obligara a suspender el Real Decreto impugnado. La no suspensión de la obligación de adecuar las instalaciones fotovoltaicas existentes a los nuevos requerimientos técnicos no hace perder su finalidad legítima al recurso, tratándose como se trata de efectos reversibles.

(...) Por último, el debate, en esta misma sede cautelar, sobre la existencia o inexistencia en el mercado de aparatos que permitan la adecuación de las instalaciones fotovoltaicas a las nuevas exigencias técnicas no arroja resultados concluyentes. Si, en efecto, una buena parte de las instalaciones fotovoltaicas en funcionamiento no pudiesen ser adaptadas por imposibilidad material de aprovisionamiento, esta circunstancia -debidamente acreditada- afectaría al régimen retributivo e impediría la privación de la prima que venían disfrutando.

El Tribunal Supremo señala que con anterioridad ha hecho esta misma prevención al resolver otros recursos (números 92/2009 y 118/2009) sobre una norma (la Disposición adicional primera de la Orden ITC/3860/2007) que fijaba asimismo un calendario de implantación juzgado de imposible cumplimiento por la parte entonces demandante, relativo en aquel caso a la sustitución de los equipos de medida correspondientes a suministros con una potencia contratada de hasta 15 kW. Dijimos entonces que no se había demostrado la imposibilidad de cumplir aquel calendario pero que '(...) en todo caso, si a posteriori se demostrase cumplidamente la imposibilidad material o jurídica de respetar aquellos plazos, es claro que de tal incumplimiento ninguna consecuencia negativa se podría deducir para los consumidores obligados a sustituir los equipos de medida o para las empresas distribuidoras de energía eléctrica'."

Según el Tribunal Supremo estas consideraciones justifican igualmente el rechazo de la medida cautelar solicitada por las sociedades demandantes, en lo que afecta la adaptación de sus instalaciones al tan citado procedimiento de operación P.O.12.3. También ellas, en sus alegaciones sobre la pertinencia del informe remitido por "Red Eléctrica de España, S.A.U.", se basan en el mismo "contrainforme pericial" que ya había aportado en el recurso número 62/2011 la Asociación Empresarial Fotovoltaica y que no ha sido sometido al principio de contradicción.

Procede por las mismas razones el rechazo de la suspensión instada en cuanto a la obligación de las instalaciones fotovoltaicas afectadas por el Real Decreto 1565/2010 de quedar adscritas a un centro de control y, en su caso, enviar las telemedidas al operador del sistema. La solicitud cautelar presentada por las sociedades recurrentes ante esta Sala no contiene en realidad alegaciones específicas sobre estos dos requisitos técnicos y los documentos adjuntos a ella versan más bien sobre las dificultades para cumplir los plazos de adaptación al procedimiento P.O.12.3. No queda justificada, pues, la existencia de circunstancias que determinen, tampoco respecto a aquéllos, la necesidad de suspender la aplicación del Real Decreto 1565/2010.

Procede, pues, desestimar la pretensión cautelar deducida en el presente recurso, sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional concurran las circunstancias para la imposición de costas.

FALLO
No ha lugar a suspender la eficacia del artículo 1, párrafo 5 del apartado cuatro, y párrafo 2 del apartado cinco, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Sin costas.