La Audiencia condena a Endesa por un conflicto de acceso a la red para instalación fotovoltaica.

Por sentencia de 27 de septiembre de 2010 la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª,  se  reconoce el  derecho de acceso de productor fotovoltaico a la red de distribución de Endesa.
La Sala de la Contencioso de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 98/2009, interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., frente la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 7 de mayo de 2010 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de la Comisión Nacional de Energía de 14 de abril de 2008 que, resolviendo el conflicto de acceso 78/2007, reconoce a productor fotovoltaico el derecho de acceso a la red de distribución de Endesa en relación con la planta fotovoltaica de 400 kW ubicada en Badajoz". Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y codemandado el productor fotovoltaico.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2009, acordándose por providencia de 16 de febrero siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno Endesa Distribución Eléctrica SL (ENDESA) formalizó la demanda mediante escrito presentado el 6 de julio de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando el dictado de sentencia en la que se acuerde estimar recurso " declarando la nulidad, por no ajustarse a derecho, de la resolución de la CNE de 14 de abril de 2008 que resuelve el conflicto de acceso 78/2007 y por el cual se reconoce a productor fotovoltaico el derecho de acceso a la red de distribución de Endesa en relación con la planta fotovoltaica de 400 kW ubicada en Badajoz.
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Compareció asimismo la representación de productor fotovoltaico, que mediante escrito de 12 de noviembre de 2009 solicitó la anulación de actuaciones y su retroacción al momento en que por la Administración demandada se la debió emplazar conforme a lo previsto en el articulo 49.1 LJCA .
Se acordó tener por personada y por parte a dicha codemandada, pero sin retroacción de actuaciones, manteniendo el trámite de recibimiento a prueba en que el procedimiento se encontraba. El recurso de súplica interpuesto por dicho productor fotovoltaico frente a la anterior resolución fue desestimado por Auto de 2 de febrero de 2010 .
CUARTO.- Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 23 de octubre de 2009 , se practicaron las pruebas documentales y pericial propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora, después a la defensa del productor fotovoltaica y después al Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
QUINTO.- Incorporada a autos la resolución de 7 de mayo de 2010 que desestimaba el recurso de alzada planteado frente a la resolución de la CNE de 14-4-2008, de la misma se dio traslado a las partes.
Una vez conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar tal deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por Endesa Distribución Eléctrica SA, la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 7 de mayo de 2010 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de la Comisión Nacional de Energía de 14 de abril de 2008 que, resolviendo el conflicto de acceso 78/2007, reconoce al productor fotovoltaico el derecho de acceso a la red de distribución de Endesa en relación con la planta fotovoltaica de 400 kW ubicada  en el termino municipal de Badajoz.
La Resolución de 14-4-2008, centrando la controversia, indica que este conflicto se refiere no a las concretas condiciones de conexión (que en modo alguno han sido objeto de discusión entre las partes) sino a la existencia de capacidad o inexistencia de capacidad (como defiende la compañía distribuidora) para acceder a la red de distribución a los efectos de verter la energía producida por una instalación fotovoltaica de 400 Kw.
La resolución que desestima el recurso de alzada aduce además, entre otras consideraciones, que la sociedad recurrente vuelve a adjuntar con su recurso el mismo estudio sobre la capacidad de su red en la provincia de Badajoz que ya adjuntó en el seno del procedimiento tramitado por la CNE: Estudio Técnico de la Capacidad de Evacuación no Gestionable en la provincia de Badajoz, por lo que las conclusiones que Endesa extrae de dicho recurso deben rechazarse por los motivos que se recogen en las Pág. 21 a 23 de la resolución anterior y, en particular por la aplicación incorrecta del criterio del límite del 5% de la potencia de cortocircuito.
Concluyéndose, por las argumentaciones que se exponen, que no existe falta de capacidad de la red y el derecho de acceso estaría correctamente reconocido por parte de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, esencialmente, en las siguientes consideraciones:
Retraso injustificado en la emisión de la resolución final del conflicto de acceso, vulnerando la normativa vigente, y en perjuicio a los interesados. Son aplicables los Art. 47 y 42.2 de la Ley 30/1992, y además la DA Vigésimo Segunda de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , a cuyo tenor la decisión deberá emitirse en el plazo de los dos meses siguientes a la recepción de la reclamación, plazo que podrá prorrogarse por dos meses más si el organismo responsable solicita información adicional, y por más tiempo con el consentimiento del reclamante.
El escrito planteando conflicto de acceso tiene entrada en el Registro de la CNE el 12 de julio de 2007, sin que conste consentimiento del reclamante para prorrogar el plazo, por lo que se solicita, el 23-11-2007, la emisión del certificado acreditativo de silencio administrativo. Tampoco hay acuerdo alguno sobre la decisión de prorrogar, siendo el 29-11-2007 cuando al CNE comunica a las partes la iniciación del procedimiento. La resolución del conflicto se notifica a ENDESA el 18-4-2008, es decir, transcurridos nueve meses desde la recepción de la reclamación.
Falta de capacidad en la red de distribución de ENDESA debidamente acreditada: De conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 del RD 436/2004, de 12 de marzo , dentro de los derechos de los productores en régimen especial se encuentra el de "transferir al sistema a través de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte, su producción o excedentes de energía eléctrica, siempre que técnicamente sea posible su absorción por la red". Derechos y obligaciones que se mantienen en el RD 661/2007, de 25 de mayo, que deroga el anterior. Pronunciándose, en el mismo sentido, los artículos 60 y 62.6 del RD 1955/2000 .
La saturación de la red, debido a las numerosas solicitudes presentadas en los últimos tiempos, es una realidad suficientemente acreditada, desde el punto de vista técnico. Según el estudio que se aporta, se sobrepasaba en 59,10 MW la capacidad de evacuación no gestionable en la red de 66 Kw. por lo que no existía capacidad de evacuación disponible.
Lo anterior viene asimismo avalado por el Estudio sobre capacidad de evacuación aportado a autos, que se adjunta como folios 60 a 88 del expediente, por el dictamen pericial de la Universidad de Extremadura, adjuntado como documento 1 y también mediante varios informes de REE que figuran como documentos 2, 3, 4 y 5 de la demanda, sobre "capacidad de evacuación de régimen especial en Extremadura"; "capacidad global de Evacuación de energía eólica en Andalucía Oriental y Murcia" y "protocolo de actuación para la autorización de parques fotovoltaicos de pequeña potencia asociados a consumo".
La resolución resuelve en clara contradicción con la argumentación técnica expuesta en la referida documentación, por lo que resulta injustificada y carente de fundamento técnico.
Se aduce por último en la demanda que ENDESA justificó y comunicó al solicitante la falta de capacidad, cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa vigente, en concreto en el RD 1955/2000, de 1 de diciembre. Ha cumplido con los requerimientos exigidos en el Art. 62.6 de dicho Real Decreto, dado que comunicó al solicitante, por carta de 25-6- 2006 la inexistencia de capacidad en el punto solicitado, justificando los criterios utilizados para su cálculo. Informando, mediante carta posterior, de 28-8-2007, de las peticiones de acceso admitidas en la zona que afectan al punto de acceso solicitado por el mismo, dando cumplimiento al Art. 62.7 del mismo RD 1955/2000 .
TERCERO.- Ha de ser resuelta, con carácter previo al enjuiciamiento del fondo de la controversia, la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el Abogado del Estado en la contestación.
Argumenta dicha defensa de la Administración que la tutela solicitada solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (Art. 12.2 Ley 1/2000) y que la estimación de la pretensión ejercitada en la demanda determinaría la desaparición del derecho de acceso declarado a favor de una persona que no ha sido demandada.
Efectivamente la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada especialmente por la Jurisprudencia del orden civil, supone la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. En este sentido, indica la STS de 12 de marzo de 1997 , que se evita que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo. Con ello, se preserva el principio de audiencia, se proscribe la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución.
Doctrina que es de plena aplicación con los debidos matices al procedimiento administrativo ya que también es obligado para la Administración entender los procedimientos con todos los interesados necesarios conocidos, entre los que están los que sean titulares de derechos que pudieran resultar afectados por el acto (Art. 31, 1º b de la LPAC).
Conforme a dicha doctrina, en el supuesto enjuiciado precede la desestimación de la invocada excepción, pues si bien la sentencia que aquí se dicte efectivamente afecta al productor fotovoltaico, en cuanto la resolución de la CNE impugnada, le reconoce el derecho de acceso a la red, resulta sin embargo que la representación del productor fotovoltaico compareció en este procedimiento judicial, en el que se personó como parte mediante escrito de 12 de noviembre de 2009, personación y consideración de parte que así fue declarada por la Sala mediante providencia de 16 de noviembre siguiente y, posteriormente, mediante Auto de 2 de febrero de 2010 .
CUARTO.- Por lo que se refiere al plazo para resolver el procedimiento administrativo, que también se considera incumplido en la demanda, la recurrente olvida que es éste un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, y no de oficio, por lo que el transcurso del plazo para dictar resolución no produce como efecto su caducidad, sino la aplicación del instituto del silencio administrativo a que se refiere el Art. 43 LRJAP-PAC .
Que el procedimiento se inicia a instancia de parte se desprende con claridad del artículo 62.8 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , a cuyo tenor: " La Comisión Nacional de Energía resolverá, a petición de cualquiera de las partes afectadas, los posibles conflictos que pudieran plantearse en Renaico con el derecho de acceso, así como las denegaciones del mismo emitidas por los gestores de las redes de distribución". E igualmente del Art. 16 del RD 1399/1999. Obsérvese, en cualquier caso, que el escrito planteando conflicto de acceso que tuvo entrada en el Registro de la CNE el 12 de julio de 2007, se interpuso por el productor fotovoltaico .
Determina el Art. 43.1 LRJAP-PAC que: En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.
Y añade el artículo 43.2 que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. De donde se desprende que, con carácter general, el silencio es positivo en todos los casos. Y si bien a continuación la Ley establece excepciones, ninguna de ellas es aplicable al presente supuesto.
Estimación por silencio administrativo que tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (Artículo 43.3 de la repetida Ley 30/1992) pudiendo dictarse resolución expresa posterior a la producción del acto sólo si es confirmatoria del mismo (Artículo 43.4 .a).
Normativa de la que se desprende que no puede considerarse transcurrido en plazo para resolver fijado en la DA Vigésimo Segunda de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , a efectos de caducidad, sino que el transcurso del referido plazo tuvo como consecuencia el silencio positivo, que luego fue confirmado mediante la resolución expresa estimatoria que ahora se recurre.
QUINTO.- Entrando a resolver el fondo de la controversia es importante precisar que el derecho de acceso a la red de distribución, aquí cuestionado, constituye la piedra angular de la liberalización del mercado de energía, tal y como se desprende de la Directiva 1996/92 / CE, de 19 de diciembre , y de ahí que, en consonancia con dicho principio liberalizador, se establezca la exigencia de una especial motivación para su denegación.
En este sentido, la referida Directiva 1996/92 / CE, en su artículo 17.5 , determina que: El gestor de la red de transmisión o distribución de que se trate podrá denegar el acceso en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá motivarse y justificarse en particular en lo que respecta al artículo 3 (normas generales de organización del sector).
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , que traspone la referida Directiva y es aplicable en su redacción anterior a la Ley 17/2007, de 4 de julio (dado que la solicitud de acceso del productor fotovoltaico fue presentada a Endesa el 15 de mayo de 2007) determina en su Exposición de Motivos que "el transporte y la distribución se liberalizaran a través de la generalización del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia económica que se deriva de al existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores"
Indica asimismo el artículo 2 de dicha Ley del Sector Eléctrico que:
Se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta ley. Y el artículo 42 de dicha Ley 17/2007 , sobre Acceso a las redes de distribución que:
1. Las instalaciones de distribución podrán ser utilizadas por los sujetos y consumidores cualificados y por aquellos sujetos no nacionales que puedan realizar intercambios intracomunitarios e internacionales, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 13 para el tránsito de electricidad.
2. El gestor de la red de distribución sólo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria.
La denegación deberá ser motivada. La falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente.
También RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, determina en su artículo 60 que:
"Tendrán derecho de acceso a la red de distribución los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos y los consumidores cualificados (...)
Este derecho solo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros".
Además es el artículo 62 del referido RD 1955/2000, de 1 de diciembre , el que regula el procedimiento de acceso a la red de distribución estableciendo, en lo que aquí interesa, en sus apartados 5,6 y 7 que:
5. El gestor de la red de distribución de la zona comunicará en el plazo máximo de quince días sobre la existencia de capacidad suficiente de la red de distribución en el punto de conexión solicitado en virtud de lo establecido en el art. 64 del presente Real Decreto. El informe se remitirá al agente peticionario.
6. La evaluación de la capacidad de acceso y la definición de los eventuales refuerzos tendrán en cuenta los criterios de seguridad y funcionamiento de la red de distribución de la zona y los planes de desarrollo de dicha red. Cuando no se disponga de capacidad suficiente para cumplir las condiciones expresadas por el usuario, de acuerdo con las condiciones de funcionamiento y seguridad de la red, el gestor de la red de distribución de la zona podrá denegar la solicitud de acceso. Esta denegación deberá quedar suficientemente justificada y contendrá propuestas alternativas de acceso en otro punto de conexión o de realización, si ello fuera posible, de los refuerzos necesarios en la red de distribución de la zona para eliminar la restricción de acceso.
7. Los gestores de las redes de distribución pondrán a disposición del público en general las peticiones de acceso admitidas en sus respectivas zonas. Con objeto de salvaguardar la confidencialidad de la información, la difusión mencionada se limitará a las magnitudes de potencia solicitadas.
SEXTO.- Se desprende, por tanto, de la normativa que se acaba de exponer, que la presentación de cualquier solicitud de derecho de acceso a la red de distribución exigirá, al gestor de la red, en este caso a Endesa, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Emitir en el plazo de 15 días un informe sobre la existencia de capacidad suficiente, y no respecto de cualquier punto, sino del concreto punto de conexión solicitado.
2. Evaluar dicha capacidad teniendo en cuenta los criterios de seguridad y funcionamiento de la red de distribución de la zona, y planes de desarrollo de la misma.
3. Si el gestor considera que no tiene capacidad suficiente, podrá denegar la solicitud de acceso pero siempre que: Dicha denegación se justifique debidamente;
La denegación se base en criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros;
Se propongan alternativas de acceso en otro punto de conexión o de realización de los refuerzos necesarios en la red de distribución de la zona para eliminar la restricción de acceso.
En el presente supuesto considera la gestora de la red que dio cumplimiento a dichas exigencias a través de las cartas que figuran en los folios 94 y 95 del expediente, y en el folio 92 de la ampliación, mediante las que Endesa Distribución contesta a la petición de acceso del productor fotovoltaico.
La primera de dichas cartas, dirigida por la entidad actora a dicha solicitante, con fecha de 25 de junio de 2007, que obra en el folio 11, expone lo siguiente:
En contestación a su solicitud de evacuación para su planta de generación en régimen especial denominada Monte de Trigo.... Les comunicamos que no existe capacidad en el punto propuesto de línea 15 KV Valuengo de Subestación Jerez.
Así mismo, les comunicamos que tampoco existe capacidad haciendo entrada en barras de 28kV de la Subestación de Jerez por lo que no les podemos dar un punto de acceso alternativo en nuestra red de distribución de media tensión"
En la carta enviada a la solicitante el siguiente 28 de junio (como continuación de la anterior y que figura en los folios 95 y 96), tras explicar esquemáticamente las solicitudes presentadas en la zona, e indicar que los valores de potencias superan la capacidad máxima de evacuación por generación no gestionable en la red de distribución de la provincia de Badajoz, aplicando el criterio de que las potencias nominales del los PRE's No Gestionables no supere el 5% de la potencia de cortocircuito en el punto de conexión, según la Orden de 5 de septiembre de 1985 del Ministerio de Industria y Energía, se añade que:
Al haber superado la capacidad máxima de evacuación de nuestra red (...) circunstancia a la que se llegó a principios del año 2007 (mas concretamente a finales del mes de febrero) nos hemos visto obligados a denegar todos los accesos nuevos cuyas solicitudes han ido llegando con posterioridad a esa fecha, tal y como ha sido su caso .
Comparando dicha contestación ofrecida a la solicitante de acceso, con los estrictos requisitos que para la denegación del derecho de acceso a la red de distribución se exigen en la normativa citada, esta Sala considera que la referida denegación no ha quedado suficientemente justificada por Endesa Distribución y ello teniendo en cuenta que, como se ha mencionado, nos hallamos ante un derecho que constituye la piedra angular de la liberalización del mercado de energía, y de ahí que su denegación requiera una especial motivación.
Además de que la referida denegación no se circunscribe al concreto punto de conexión solicitado, tal y como exige el Art. 62 del RD 1955/2000 (véase, en este sentido, el resultado de la prueba pericial practicada a instancias de la misma actora, donde el perito insiste en que el concepto de "punto de conexión" ha de entenderse superado, en la actualidad, por el de "zona" o "red mallada", más general), tampoco dicha denegación se basa en criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, y tampoco contiene propuesta alternativa de acceso en otro punto de conexión, o al menos de realización de los refuerzos necesarios en la red de distribución de la zona para eliminar la restricción de acceso.
Razones, todas las anteriores, que conducen a la confirmación de la resolución de la Comisión Nacional de Energía y a la íntegra desestimación del recurso planteado frente a la misma.
Pronunciamiento desestimatorio que viene además avalado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 de diciembre de 2009 (apelación 614/2009) que confirma la dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Badajoz de 5 de mayo anterior, que declara a Endesa Distribución incursa en abuso de posición de dominio al denegar injustificadamente el acceso a red de la solicitud de productor fotovoltaico, condenando a la actora a indemnizar a esta última, por el lucro cesante irrogado, la cantidad de 1.030.310 euros.
SÉPTIMO.- No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a efectos de lo previsto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en materia de costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
F A L L A M O S
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Endesa Distribución Eléctrica SA contra la Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 7 de mayo de 2010 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 14 de abril de 2008 que, resolviendo el conflicto de acceso 78/2007, reconoce a productor fotovoltaico el derecho de acceso a la red de distribución de Endesa en relación con la planta fotovoltaica de 400 kW, declaramos la conformidad a derecho de dicha Resolución, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.