¿A qué productores fotovoltaicos es de aplicación el anclaje de la rentabilidad razonable del 7,398 %?

El Preámbulo del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación, promulgado en el BOE el sábado 23 de noviembre de 2019 señala textualmente lo siguiente:

"Para ello, esta norma introduce una previsión que tiene por objeto garantizar la posibilidad, para aquellos titulares que deseen acogerse a ella, de que la tasa de rentabilidad razonable que se fijó para el primer periodo regulatorio, que finaliza el 31 de diciembre de 2019, no pueda ser modificada durante los dos periodos regulatorios que se sucedan consecutivamente desde el 1 de enero de 2020.

Esta medida supone que la renuncia a la continuación o inicio de nuevos procesos arbitrales, así como la renuncia a una posible percepción de indemnización o compensación, garantizará certidumbre económica a la instalación, permitiendo percibir una rentabilidad razonable del 7,398 % durante el periodo 2020-2031, superior al 7,09 % establecido durante el periodo 2020-2025, y evitando la incertidumbre del periodo 2026-2031."

¿Por tanto quienes están legitimados para acogerse a esta "tregua" de la rentabilidad razonable del 7,398 % durante el periodo 2020-2031?

La respuesta la encontramos en los apartados 3, y 4 b de la «Disposición final tercera bis. Rentabilidad razonable de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio» que textualmente señala lo siguiente:

3. La medida prevista en el apartado 1 no será de aplicación cuando sobre la rentabilidad de estas instalaciones se inicie o se haya iniciado previamente un procedimiento arbitral o judicial fundado en la modificación del régimen retributivo especial operado con posterioridad al Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, incluyendo las derivadas de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y de sus normas de desarrollo. No obstante, podrán acogerse al régimen excepcional del apartado 1 de esta disposición las instalaciones antes mencionadas cuando se acredite ante la Dirección General de Política Energética y Minas antes del 30 de septiembre de 2020, la terminación anticipada del procedimiento arbitral o judicial y la renuncia fehaciente a su reinicio o a su continuación, o la renuncia a la percepción de indemnización o compensación que haya sido reconocida como consecuencia de tales procedimientos. 

Sin carácter limitativo, se entienden comprendidos en los procedimientos arbitrales y judiciales señalados en esta disposición:

1.º Los procedimientos planteados por el titular, directo o indirecto, de la instalación. En el caso de ser varios los titulares, los que se hayan planteado por cualquiera de ellos. La aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 de esta disposición a estos procedimientos no quedará afectada por el hecho de que, con posterioridad al inicio del procedimiento, se hayan transmitido la totalidad o parte de las instalaciones a un tercero, reservándose el transmitente los derechos que pudieran reconocerse en el procedimiento arbitral o judicial.

2.º Los procedimientos planteados por quienes pretendan hacer valer sus derechos como consecuencia de ser titulares de una inversión en relación con esas instalaciones en los términos del Tratado respectivo.

3.º Los procedimientos planteados por terceros en virtud de cesión, subrogación, sucesión procesal y cualesquiera otro título jurídico de efecto análogo o equivalente, y en los que la pretensión resarcitoria se fundamente en la modificación del régimen retributivo especial de esas instalaciones operada con posterioridad al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, incluyendo las derivadas de la entrada  en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y de sus normas de desarrollo.

En principio, y salvo opinión mejor en Derecho "parece" referirse este Real Decreto a  los inversores extranjeros que están inmersos en procesos arbitrales, [con laudo o sin él] pues a los productores fotovoltaicos españoles ya les "finiquitó" en el año 2016 el Alto Tribunal Supremo con sus injustas sentencias sobre la retroactividad fotovoltaica. Entendemos que ningún productor fotovoltaico español tiene abierto un procedimiento judicial por retroactividad en España. A los productores fotovoltaicos españoles, les vincula la legislación española, y ésta ya se ha pronunciado de forma desestimatoria hace tres años. 

No tiene sentido que los productores fotovoltaicos españoles tengan que  acreditar ante la Dirección General de Política Energética y Minas la terminación anticipada del procedimiento arbitral o judicial y la renuncia fehaciente a su reinicio o a su continuación, o la renuncia a la percepción de indemnización o compensación que haya sido reconocida como consecuencia de tales procedimientos. 

¿De verdad que este Gobierno desconoce las sentencias del Tribunal Supremo referentes a la retroactividad fotovoltaica?. ¿A qué terminación anticipada se refiere?. ¿A qué renuncia o reinicio se refiere?. ¿A qué renuncia de indemnización o compensación se refiere?.

Lógicamente al escribir el legislador este párrafo, estaba pensando en los diez laudos arbitrales que ha perdido el Gobierno español ante el CIADI, y por los que adeuda más de 4.300 millones de euros sin contar con las costas e intereses que hasta la fecha se han generado.

Solo quedan pendientes los procedimientos del impuesto de electricidad del 7%, pero desconocemos si estos procedimientos se entienden incluidos o no en el carácter “no limitativo” del apartado 4 b de la Disposición final tercera bis del citado Real Decreto Ley.

Por consiguiente, y sin ánimo de ser pesimistas [en relación a aquellos que celebran esta normativa], nuestro consejo legal es tener cautela, y esperar a la convalidación del Real Decreto-Ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación, por parte de la Comisión Permanente del Congreso.

Tras su posible convalidación habrá que revistar el texto publicado en el BOE para ver si también a los inversores nacionales españoles les afecta el anclaje de la rentabilidad razonable, y en cuyo caso ver a que pleitos han de renunciar, pues los de la retroactividad fotovoltaica ya se perdieron todos ellos en el año 2016.