¿Desde cuándo son necesarios los equipos de medida de energía eléctrica para la liquidación fotovoltaica?

De conformidad a la sentencia 80/2016 de 2 de marzo de la Audiencia Nacional, la redacción del artículo 20.3 Real Decreto 661/2007 - vigente desde que la gran mayoría de instalaciones fotovoltaicas iniciaron su vertido a red -, no debe ser interpretada en el sentido de que los sistemas de medida son obligatorios a partir del Real Decreto núm. 1565/2010, cuando se estableció expresamente que las instalaciones de régimen especial habrían de disponer " con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red" de los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación.

En este sentido la Audiencia Nacional ha señalado que no significa que dichos equipos no se vinieran exigiendo con anterioridad a esa modificación normativa.

En efecto, en todo caso el precepto ya establecía en su redacción originaria que " las instalaciones de régimen especial deberán contar con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación ", no haciendo otra cosa aquella modificación que aclarar este aspecto explicitando que ha de contarse con tales equipos antes de iniciarse el vertido. Si ello es así, y si resulta que es un hecho no discutido que durante los periodos por los que se reclama no disponía la instalación de los necesarios equipos de medida, la conclusión no puede ser otra distinta que la de desestimar cualquier reclamación.

Veámos el contenido íntegro de la sentencia:

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000080 / 2015

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 00579/2015

Demandante: PARQUE EMPRESARIAL DE BRAFIN FV, S.L.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

SENTENCIA Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 80/2015, se tramita a instancia de la entidad PARQUE EMPRESARIAL DE BRAFIN FV, S.L., representada por el Procurador D. Jose Luis Pinto Marabotto y asistido del Letrado D. Manuel del Valle Feced, contra dos resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 16 de septiembre de 2014 -contenidas en el anexo de la resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondiente al ejercicio de 2010-, en el particular que se refiere a la desestimación de las alegaciones que había presentado su representante, IBERDROLA COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., respecto a las propuestas de liquidaciones definitivas con Código CIL ES0021000016677060QX1F001, por la producción, respectivamente, de los periodos entre el 01/08/2010 al 31/08/2010 y 01/09/2010 al 30/09/2010. Ha intervenido el Abogado del Estado en representación y defensa de la CNMV .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2015 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante Decreto de fecha 2 de marzo de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2015, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando literalmente: " que tenga por presentado este escrito con los documentos que acompaño y copia de todo ello, admita a trámite la presente demanda a fin de que, previa la tramitación oportuna, dicte en su día sentencia por la que se declare nula la Resolución (sin fecha), de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia, que resuelve las alegaciones de Parque Empresarial de Brafin FV, S.L. a la propuesta de liquidación definitiva del CIL ES 0021000016677060QX1F001, por la producción correspondiente al período entre 01/08/2010 al 31/08/2010 y 01/09/2010 al 30/09/2010, dejando sin efecto, en consecuencia, lo acordado en ella y declarando el derecho de mi representada a que se le retribuya la producción de energía eléctrica correspondiente al período agosto-septiembre de 2010, vertida a la red, por importe de 181.171,63€, según el siguiente desglose:

Agosto: Producción 294.046 kWh x 0,290857 €//kWh = 85.525,34 € Septiembre: Producción 328.843 kWh x 0,290857 €//kWh = 95.646,29 €

Más los intereses legales desde el 6 de octubre de 2010, o subsidiariamente desde cuando la lltre Sala acuerde y las costas procesales".

TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2015 , en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y practicarse la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2016 en primera sesión, acordándose su continuación el día 24 de febrero de 2016 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

QUINTO.- La cuantía del recurso se ha fijado en 181.171,63 €.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- La entidad PARQUE EMPRESARIAL DE BRAFIN FV, S.L., interpone el presente recurso contencioso administrativo contra dos resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 16 de septiembre de 2014 -contenidas en el anexo de la resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondiente al ejercicio de 2010-, en el particular que se refiere a la desestimación de las alegaciones que había presentado su representante, IBERDROLA COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., respecto a las propuestas de liquidaciones definitivas con Código CIL ES0021000016677060QX1F001, por la producción, respectivamente, de los periodos entre el 01/08/2010 al 31/08/2010 y 01/09/2010 al 30/09/2010.

Aquella sociedad ejercita una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de las mencionadas resoluciones, que se reconozca su derecho a que se le retribuya la producción de la energía eléctrica correspondiente al periodo agosto-septiembre de 2010 por el importe de 181.171,63 euros -según el desglose que presenta-, más los intereses legales desde el 6 de octubre de 2010; o subsidiariamente desde que lo acuerde la Sala. Y los argumentos que se aduce en pro de la misma son en síntesis los tres siguientes: a) que la falta de retribución por los periodos que reclama, en que no constaba medida de energía, no es ajustada a derecho por cuanto en el artículo 20.3 del Real Decreto 661/2007 , según la redacción entonces vigente, no se exigía la existencia de un equipo de medida específico ni el alta en el sistema de medidas (SIMEL); b) infracción del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales; y c) quebrantamiento asimismo del principio del enriquecimiento injusto.

Por su parte la Administración demandada, a través del Abogado del Estado, se opone a esa pretensión al considerar ajustada a derecho la resolución recurrida, refiriéndose a los preceptos atinentes del artículo 3.12 del Real Decreto 1110/2007 que regulan la actuación de los encargados de lectura y acceso a la información de medida por los diversos participantes de la medida -concepto que engloba a los titulares de las instalaciones situadas a ambos lados de la frontera-, siendo el encargado de la lectura, según su artículo 3.12, la " entidad responsable de realizar la lectura (ya sea en modo remoto, local o visual) "; y aludiendo también al denominado " Procedimiento de Operación 10.5 " regulado en la Resolución de 16 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, referido al «Cálculo del mejor valor de energía en los puntos frontera y cierres de energía del sistema de información de medidas eléctricas» , y en el cual se detalla el proceso de publicación de la medida a los participantes, el planteamiento de posibles objeciones a la misma y el cierre de la energía; y desempeñando el mencionado encargado de la lectura -que es REE- un papel fundamental, en cuanto le corresponde aportar la reiterada medida de la energía para que pueda dar lugar al reconocimiento de una retribución primada. De este modo considera que no resulta posible, en el caso que nos ocupa, reconocer retribución alguna para el periodo reclamado dado que para el mismo no existe medida de energía, habiendo quedado formalmente cerrada sin que esté pendiente de resolverse conflicto alguno que hubiere sido formalmente planteado por la empresa recurrente, quien en su caso pudo hacerlo en su día si no estaba conforme con la medida asignada; advierte que la misma no señala de dónde y de quien ha obtenido la lectura que aporta, y todo lo cual supone, al no haberse certificado la correcta instalación de un equipo de medida hasta el 6 de octubre de 2010, que no pueden aceptarse vertidos anteriores a dicha certificación, siendo así que sólo a partir de esa fecha se cumplían los requisitos establecidos en ese reglamento.

SEGUNDO.- A los efectos de dictar la presente sentencia han dejarse sentados los siguientes hechos, que resultan tanto del expediente administrativo como de los documentos adjuntados a la demanda y que no son cuestionados por ninguna de las partes:

1º) El día 3 de diciembre de 2009 la Dirección General de Energía y Minas resuelve la solicitud con número de expediente FTV-002968-2009-E presentada para la convocatoria del cuarto trimestre de 2009, acordando la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución del proyecto o instalación denominado "Fuentes de Año" (documento 1-b de la demanda).

2º) El 2 de julio de 2010 el Servicio de Industria Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de Ávila, de la Junta de Castilla y León, dicta resolución otorgando autorización parcial de explotación del Parque Fotovoltaico; lo que tuvo lugar tras la visita de la Inspección realizada el 19 de junio (documento 1-a).

3º) El 4 de agosto de 2010 la planta se conectó a la red de evacuación, comenzando entonces el vertido de energía a la red fotovoltaica, adjuntándose a la demanda como documento nº 2 los registros de producción descargados de los contadores de la instalación (documento nº 2).

4º) El día 6 de octubre de 2010 la entidad Red Eléctrica de España, S.A. (REE) emite certificación provisional de que la instalación cumplía con el Reglamento unificado de puntos de medida aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto.

5º) La entidad IBERCUR, en calidad de representante de la parte demandante, presentó alegaciones a las propuestas de liquidaciones definitivas con Código CIL ES0021000016677060QX1F001, por la producción, respectivamente, de los periodos entre el 01/08/2010 al 31/08/2010 y 01/09/2010 al 30/09/2010; constando en el documento nº 7 del expediente administrativo que: " Se dispone de curva real aportadas por el distribuidor desde la puesta en marcha. Se solicita validar la curva real distribuidor para utilizar en la liquidación. Modificar fecha inicio de retribución, puesta en marcha el 02/07/2010 ".

6º) En el documento nº 13 del expediente administrativo, en el apartado destinado a consignar la " información solicitada al encargado de la lectura ", se señala: " Requiere nuevo envío de medidas (SI/NO) "; " No en ambos periodos ".

7º) La D.G. de Energía y Minas dicta resolución de 8 de noviembre de 2010 acordando la instalación definitiva de la instalación en el Registro de Instalaciones de Régimen Especial (documento nº 3); la cual fue subsanada mediante la de fecha 10 de agosto de 2012 (documento nº 4) en el siguiente sentido: " d onde dice : Acta de puesta en marcha emitida por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Avila de fecha 4 de noviembre de 2010, debe decir : Autorización de explotación definitiva parcial, emitida por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Avila de fecha 2 de julio de 2010, para una potencia pico de la instalación de 2.459.16 kWp y una potencia nominal de 2.500 kW.

Autorización de explotación definitiva emitida por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Avila, de fecha 4 de noviembre de 2010, para una potencia pico de la instalación de 3.031,715 kWp y una potencia nominal de 2.500 kw."

8º) La mercantil ahora recurrente envió sendas reclamaciones a IBERCUR por la facturación de la producción de julio a noviembre de 2010 (que se adjuntan como documento nº 5 de la demanda).

10º) La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia resuelve las alegaciones a la propuesta de liquidación en sentido desestimatorio; resolución ésta que constituye el objeto de este recurso jurisdiccional.

TERCERO.- Los preceptos que han de tenerse en cuenta para resolver la cuestión suscitada en esta litis, que dado su carácter eminentemente técnico es preciso ahora recoger con antelación, son los siguientes:

1º) La primera referencia normativa a tener en cuenta es el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial , del que nos interesan ahora concretamente los siguientes preceptos:

a) El artículo 14, que dentro de la Sección 3ª del Capítulo II ( Registro de instalaciones de producción en régimen especial "), regula concretamente los " efectos de la inscripción " estableciendo: " 1. La inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este Real Decreto, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación.

En cualquier caso, a partir de dicho primer día serán aplicables, en su caso, los complementos, y costes por desvíos previstos en dicho régimen económico. Asimismo, cuando la opción de venta elegida fuera la del artículo 24.1.b, se aplicará desde dicho primer día, y hasta que se acceda al mercado, la retribución resultante del artículo 24.1.a, con sus complementos y costes por desvíos asociados.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la energía eléctrica que pudiera haberse vertido a la red como consecuencia de un funcionamiento en pruebas previo al acta de puesta en marcha definitiva, y la vertida después de la concesión de dicha acta, hasta el primer día del mes siguiente, será retribuida con un precio del mercado .

El funcionamiento en pruebas deberá ser previamente autorizado y su duración no podrá exceder de tres meses.

Dicho plazo podrá ser ampliado por la autoridad competente si la causa del retraso es ajena al titular o explotador de la instalación de producción. "

De dicho precepto destacaremos las siguientes ideas: 1ª) la inscripción definitiva de la instalación en el registro administrativo correspondiente se configura como un requisito para que pueda aplicarse el régimen económico regulado en el Real Decreto, cuyos efectos se producen desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva; 2ª) sin perjuicio de lo anterior, también se prevé que respecto a la energía eléctrica vertida a la red durante el funcionamiento en pruebas previo a ese acta, así como la vertida después hasta el primer día del mes siguiente, será retribuida con un precio del mercado, mas pare ello se requiere que dicho funcionamiento en pruebas sea previamente autorizado y su duración no podrá exceder de tres meses, que no obstante podrá ser ampliado si la causa del retraso es ajena al titular o explotador de la instalación.

b) El segundo precepto a tener en cuenta de dicho Real Decreto es su artículo 20, que se encuentra dentro del Capítulo III " Derechos y obligaciones de las instalaciones del régimen especial " y que bajo el título " Cesión de la energía eléctrica generada en régimen especial " tenía originalmente la siguiente redacción: " 1. Las instalaciones incluidas en el régimen especial podrán incorporar al sistema la totalidad de la energía eléctrica neta producida, entendiendo como tal la energía eléctrica bruta generada por la planta menos los consumos propios del sistema de generación de energía eléctrica.

2. Para las instalaciones interconectadas con la red eléctrica, será necesario un acuerdo entre el titular y el gestor de la red correspondiente, que se formalizará mediante un contrato comprensivo de los extremos a que hace referencia el artículo 16.

3. Las instalaciones de régimen especial deberán contar con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, facturación y control, de acuerdo con lo expresado en este Real Decreto y en el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y tránsitos de Energía Eléctrica, aprobado por el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre .

En el caso de que la medida se obtenga mediante una configuración que incluya el cómputo de pérdidas de energía, el titular y la empresa distribuidora deberán establecer un acuerdo para cuantificar dichas pérdidas. Dicho acuerdo deberá quedar reflejado en el contrato que deben suscribir ambos sujetos, definido en el artículo 16.

Cuando varias instalaciones de producción en régimen especial compartan conexión, en ausencia de acuerdo entre ellas y el gestor de la red, autorizado por el órgano competente, la energía medida se asignará a cada instalación, junto con la imputación de pérdidas que corresponda, proporcionalmente a las medidas individualizadas. "

La redacción del primer párrafo del apartado 3 fue modificada por el art. 1.7 de Real Decreto núm. 1565/2010, de 19 de noviembre , que pasó a ser la siguiente: " Las instalaciones de régimen especial deberán contar, con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red , con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, facturación y control, de acuerdo con lo expresado en este real decreto y en el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto. " Su entrada en vigor fue al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo el 23 de noviembre de 2010.

2º) El referido Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y tránsitos de Energía Eléctrica, aprobado por el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre , regulaba los supuestos de ausencia de medida en sus artículos 28 ( "Carencia de medida firme principal") y 29 (" Carencia de medida firme en un punto de medida" ). Este último precepto disponía: "Cuando se carezca de medidas firmes del equipo principal y de equipos redundantes o comprobantes, se estimará la medida de energía activa de acuerdo con los procedimientos que se indiquen en las instrucciones técnicas complementarias. (...) El operador del sistema realizará la estimación de las medidas y deberá hacerla pública según los procedimientos que establezcan las instrucciones técnicas complementarias...".

3º) Ahora bien, el referido Reglamento fue derogado por Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico Ministerio Industria, Turismo y Comercio, publicado en el BOE de 18 septiembre 2007, pero que también en su artículo 31 regula la " Carencia de medida firme en un punto de medida ", señalando : "1. Los encargados de la lectura calcularán el mejor valor de energía intercambiada en las fronteras de las que son encargados a partir de los datos de medidas de las distintas configuraciones de medida de acuerdo con lo establecido en los procedimientos de operación del sistema.

2. Cuando se carezca de medidas firmes del equipo principal, se obtendrán las medidas en el punto a partir de equipos redundantes o comprobantes. Cuando se carezca también de medidas en estos últimos, el encargado de la lectura estimará las medidas de energía activa y reactiva, así como, en su caso, la potencia a facturar, y las pondrá a disposición de los participantes en la medida, de acuerdo con los plazos y procedimientos que establezcan las disposiciones en vigor. Si en el plazo estipulado, el encargado de la lectura no recibe objeción alguna, se adoptarán como firmes las medidas estimadas.

3. Durante los períodos en que se pueda demostrar que no circuló energía, por estar las instalaciones desacopladas de la red o interrumpido el servicio, la medida se considerará cero y no intervendrá en las estimaciones.

4. Los procedimientos de operación del sistema establecerán los procesos a seguir en el caso de carencia de medidas eléctricas.

5. Los distintos encargados de la lectura deberán poner el cálculo de mejor valor a disposición de los participantes en la medida, de acuerdo con lo establecido en las normas de desarrollo del presente Reglamento.

6. Si en el plazo que reglamentariamente se determine el encargado de la lectura no recibe objeción alguna, se adoptará como firme la medida estimada. Si existe alguna objeción se resolverá la misma de acuerdo a lo indicado en este Reglamento y normas de desarrollo.

7. El operador del sistema estimará las medidas necesarias que no le hayan remitido sus responsables o sus encargados de lectura en los plazos correspondientes para realizar los cierres de energía de acuerdo a lo indicado en este Reglamento y normas de desarrollo."

4º) Las Instrucciones técnicas complementarias al Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica, aprobadas en la Orden de 12 de abril 1999 del Ministerio Industria y Energía, desarrollan este procedimiento en su apartado 9.2. Pero más bien hay que referirse a la Resolución de 16 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban los procedimientos de operación del sistema 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8 y 10.11 para su adaptación a la nueva normativa eléctrica, en cuanto se remite al mismo el transcrito artículo 31 del Real Decreto 1110/2007 . Interesa ahora el denominado "Procedimiento de Operación 10.5" , referido al « Cálculo del mejor valor de energía en los puntos frontera y cierres de energía del sistema de información de medidas eléctricas » que es en el que se apoya la Administración en su escrito de contestación a la demanda para plantear que la actora no ha observado dicho procedimiento, del cual recogemos los siguientes extremos:

a) El apartado 1 que describe su objeto: " Este procedimiento de operación tiene por objeto definir el tratamiento de medidas, cálculo del mejor valor de energía en los puntos frontera y cierres de energía del sistema de información de medidas eléctricas tanto con objeto de liquidar la energía en los mercados, como proceder a la facturación de las tarifas de acceso. "

b) El apartado 2 que se refiere al ámbito de aplicación: " Este procedimiento es de aplicación a los participantes del sistema de información de medidas eléctricas.

El responsable de realizar el tratamiento de medidas y el cálculo del mejor valor de energía será el encargado de la lectura de cada punto.

Independientemente de quien sea el encargado de la lectura, el operador del sistema estimará las medidas de puntos o agregaciones que su encargado de la lectura no haya enviado al concentrador principal en los supuestos establecidos en el PO 10.4.

El operador del sistema será el responsable de realizar las publicaciones de cierres de energías de acuerdo a lo indicado en este procedimiento.

Los encargados de la lectura son los responsables de resolver las objeciones de medidas de acuerdo a lo indicado en este procedimiento. "

c) El apartado 3.2.3, que bajo el título " Estimaciones " señala: " Son los datos de medidas válidos de puntos de medida que no son ni firmes ni provisionales obtenidos a partir de equipos o cálculos realizados por los participantes del punto de medida indicados a continuación:

- Estimaciones del encargado de la lectura.

- Estimaciones propuestas al encargado de la lectura por el participante responsable del punto de medida (participante 1) (Nota 5).

- Estimaciones propuestas al encargado de la lectura por el participante no responsable del punto de medida (participante 2) (Nota 5).

Las estimaciones utilizadas para el cálculo de mejor valor de energía descrito en el apartado 4.4 pasarán a ser firmes tras el plazo de resolución de objeciones.

Nota 5: Las estimaciones propuestas por los participantes podrán ser admitidas o no por el encargado de la lectura. Cuando un mismo participante envíe varias estimaciones para un mismo periodo de integración, el encargado de la lectura sólo considerará el último enviado. El plazo para recepción de estimaciones propuestas por los participantes coincidirá con los plazos límite de recepción de datos de medida definidos en el PO 10.4. "

d) El apartado 3.3 se refiere al proceso de validación de medidas: "... Los encargados de la lectura deberán poner a disposición de los participantes las medidas que pierdan la categoría de válidas junto al motivo de su invalidez. Las medidas horarias inválidas podrán ser utilizadas, dependiendo del tipo de validación que las invalidó, para obtener el total de energía circulada en un intervalo de tiempo determinado tal como se indica en el apartado 4.4. Los encargados de la lectura podrán realizar las validaciones que se describen a continuación. (...) "

e) Por último significaremos que también se contempla en el apartado 3.4 las incidencias en puntos de medida, estableciendo unos procedimientos.

CUARTO.- Analizando ya las particulares cuestiones suscitadas en la demanda, la entidad actora invoca, en primer lugar, el artículo 14 del Real Decreto 661/2007 , conforme al cual se tiene que liquidar la producción de la instalación fotovoltaica según la opción de venta escogida del artículo 24.1.a), teniendo así que percibir la tarifa regulada; mas advirtiendo, lo que constituye en realidad el núcleo de su argumentación, que conforme a la redacción entonces vigente de su artículo 20.3 no se requería para que pudiera liquidarse la producción la existencia de un sistema específico ni que el productor estuviera dado de alta en el Sistema de Medida SIMEL, no siendo hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre de 2010 , que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2010 -por tanto después del periodo reclamado-, cuando ya se exige que las instalaciones en régimen especial cuenten con los equipos de medida necesarios que permitan su liquidación facturación y control " con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red ". Invoca asimismo el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales; se refiere también al principio del enriquecimiento injusto; y, por último, al apartado 4 de la Circular 4/2009 de 9 de julio, conforme al cual el régimen es aplicable desde la inscripción de la instalación en el registro administrativo de Instalaciones de producción en régimen especial.

Por el contrario, como se ha visto, la Abogacía del Estado estima que a tenor de los preceptos contenidos en el Real Decreto 1110/2007, en cuanto regula la actuación de los encargados de lectura y acceso a la información de medida por los diversos participantes -lo que engloba a los titulares de las instalaciones situadas a ambos lados de la frontera-, no procede acoger la pretensión deducida, ello fundamentalmente en atención al papel fundamental que la normativa confiere al encargado de la lectura, siendo necesario observar el "Procedimiento de Operación 10.5" según la previsión de la Resolución de 16 de noviembre de 2009 de la Secretaría de Estado de Energía, en el cual se describen los procedimientos que es preciso seguir para plantear objeciones a la medida.

Pues bien, a juicio de esta Sala y Sección no cabe estimar la pretensión deducida en este proceso en atención a las consideraciones que seguidamente se glosan.

A) La redacción del artículo 20.3 Real Decreto 661/2007 vigente durante los periodos por los que se reclama la retribución no debe ser interpretada en el sentido propugnado en la demanda, ya que el hecho de que fuera después, con ocasión del Real Decreto núm. 1565/2010, cuando se estableció expresamente que las instalaciones de régimen especial habrían de disponer " con anterioridad al comienzo del vertido de energía a la red" de los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación, no significa que dichos equipos no se vinieran exigiendo con anterioridad a esa modificación normativa. En efecto, en todo caso el precepto ya establecía en su redacción originaria que " las instalaciones de régimen especial deberán contar con los equipos de medida de energía eléctrica necesarios que permitan su liquidación ", no haciendo otra cosa aquella modificación que aclarar este aspecto explicitando que ha de contarse con tales equipos antes de iniciarse el vertido. Si ello es así, y si resulta que es un hecho no discutido que durante los periodos por los que se reclama no disponía la instalación de los necesarios equipos de medida, la conclusión no puede ser otra distinta que la anunciada de desestimar del recurso.

B) Es verdad que en la tramitación del presente recurso se ha revelado que la mercantil recurrente pudo efectuar vertidos en la red durante el periodo por el que reclama -en las alegaciones expresaba IBERCUR como representante de la recurrente que " Se dispone de curva real aportadas por el distribuidor desde la puesta en marcha. Se solicita validar la curva real distribuidor para utilizar en la liquidación. Modificar fecha inicio de retribución, puesta en marcha el 02/07/2010 "-. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta en cualquier caso cual es el objeto del proceso que nos ocupa, en el que se impugnan concretamente unas liquidaciones porque la entidad actora considera procedente la retribución de dicho vertido a través del régimen primado durante unos periodos en que no existía lectura, régimen éste que no obstante tiene su estricto marco normativo que no puede ser obviado. Y a este respecto debe señalarse que mal puede acogerse la pretensión ejercitada si se repara especialmente en las cuatro siguientes circunstancias que tienen que ver con la inobservancia de ese régimen: 1ª) que no existía lectura que hubiese efectuado el encargado de la lectura en tales periodos al no haberse validado ningún consumo, ya que no se certificó la correcta instalación de un equipo de medida hasta el 6 de octubre de 2010, siendo así que sólo a partir de esa fecha se cumplían los requisitos establecidos en el reglamento, desempañando dicho encargado como bien aduce la Administración demandada una función fundamental; 2ª) derivado de lo anterior, la mercantil recurrente no disponía, en las fechas por las que reclama, de los correspondientes equipos de medida que permitieran hacer la liquidación; 3ª) que además no fue hasta el día 3 de diciembre de 2009 cuando se acordó la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución del proyecto o instalación denominado "Fuentes de Año" (documento 1-b de la demanda); y 4ª) que asimismo tampoco consta que la recurrente promoviera la correspondiente incidencia cuestionando las lecturas publicadas por el encargado de la lectura.

C) El artículo 14 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, prevé en su apartado 2 la posibilidad de retribuir la energía eléctrica vertida a la red durante el funcionamiento en pruebas previo al acta de puesta en marcha definitiva de la instalación, estableciendo que será retribuida conforme al precio del mercado, bien que se exija la previa autorización para dicho funcionamiento y que no exceda de tres meses. Mas tal precepto no tiene relevancia alguna en orden a la estimación del presente recurso pues, y amén que no consta la debida autorización en ese sentido, es lo cierto en cualquier caso que tampoco habilitaría para practicar la liquidación conforme al reiterado régimen primado, que es el que concretamente ahora nos ocupa.

D) Además de todo lo anterior, y en relación al argumento de la demanda referido al enriquecimiento injusto, advertiremos que con la desestimación de la pretensión deducida en el presente recurso no se prejuzga si el recurrente pudiera tener o no derecho a percibir alguna retribución por la energía vertida efectivamente a la red (v.gr. en función del precio de mercado), ya que la solución desestimatoria que se adopta atiende, como se ha dicho ya, a lo que constituye el objeto del proceso, en el que sólo se dilucida si procede o no liquidar los periodos reclamados en el régimen primado, según lo que se postula.

QUINTO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 139.1 de la LRJCA y dado el pronunciamiento desestimatorio de este recurso, procederá imponerlas a la parte apelante en estricta aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación;
FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, registrado con el nº 80/2015 e interpuesto por la representación procesal de la mercantil PARQUE EMPRESARIAL DE BRAFIN FV, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 16 de septiembre de 2014 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondiente al ejercicio de 2010, en el particular de la desestimación de las alegaciones presentadas respecto a las propuestas de liquidación con Código CIL ES0021000016677060QX1F001 que fueron presentadas por su representante IBERDROLA COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U; imponiéndole las costas causadas en dicho litigio.

Contra la presente Sentencia no cabe la interposición del recurso ordinario de casación.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.