Según el Tribunal Supremo el recorte de horas de Sol y de años no vulnera la seguridad jurídica fotovoltaica.

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por sentencia de fecha 13 de enero de 2014 ha promulgado injusta sentencia a los intereses de los productores fotovoltaicos que un día confiaron en el BOE, y en la seguridad jurídica de sus inversiones.

En este sentido el Tribunal Supremo, ha señalado lo siguiente:

I.- Respecto a la Nulidad del artículo Uno.diez del Real Decreto 1565/2010:

A) En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para participar en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso o las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

B) En segundo lugar, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

C) El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidadno podía desconocer.
Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicialde un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

Aún cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

D) En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

II.-  Respecto al recorte de horas de Sol por aplicación del Real Decreto Ley 14/2010:

EL Tribunal Supremo ha declarado que no reputa inconstitucional la limitación horaria, en cuanto medida impuesta por norma con rango material de ley, a la vista de al menos cuatro circunstancias relevantes que permiten descartar los reproches de arbitrariedad y la infracción de los principios en que, a juicio de las sociedades recurrentes, ha incurrido el Real Decreto-ley 14/2010.

En esta línea ha señalado que el número de horas equivalentes de referencia/año para las instalaciones fotovoltaicas hasta el 31 de diciembre de 2013 (que oscila desde 1250 hasta 1707 horas, en función de sus característica técnicas) se atiene, según el preámbulo del Real Decreto-ley, a los valores que fueron utilizados para el cálculo de su retribución en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y determinaron los parámetros reflejados en el Real Decreto 661/2007. No puede afirmarse, pues, que los titulares de aquellas instalaciones se hayan visto sorprendidos a posteriori por una limitación horaria que estaba en la base de la norma reglamentaria cuyo régimen retributivo reivindican, inalterado, para sí mismas.

De este injusto modo el Tribunal Supremo ha sentenciado que no procede reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de las mercantiles recurrentes a ser mantenidas en el régimen de retribución primada establecido en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, antes de su modificación por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en cuanto, aunque se haya acreditado, con base en el informe pericial elaborado por la Ingeniera Industrial Doña Ofelia , la producción de perjuicios económicos derivados de la minoración de ingresos previstos de la explotación de las plantas fotovoltaicas de las que son titulares, y de la reducción del valor actualizado neto contemplado en la inversión, como consecuencia de la aplicación de las disposiciones cuestionadas, al rechazarse que dichas prescripciones regulatorias sean disconformes a Derecho y no concurrir el presupuesto establecido en el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

III.- En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997:

El Tribunal Supremo ha señalado que estas normas contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

En esta linea el Tribunal Supremo ha señalado que "Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de "nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación", en los términos del artículo 13 del Tratado.

Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio
de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente."

Dicho lo cual, la Sala del Tribunal Supremo no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. En esta linea ha sentenciado que no considera, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.