El principio de irretroactividad en la Ley y en la Jurisprudencia.

Tras conocer que el Pacto de Silencio de las Asociaciones empresariales se quebrantó el pasado viernes 7 de mayo en relación a lo acontecido en la reunión ministerial del pasado jueves 6 de mayo, en la que sorpresivamente el Ministerio de Industria "amenazó" con una retroactividad de la tarifa fotovoltaica para no tener que incrementar el precio de la eléctricidad a causa del deficit tarifario, Promein Abogados, nos ha presentado informe jurídico de la visión teórica y práctica de los supuestos en los que los Jueces establecen la posibilidad de la retroactividad y supuestos en los que ésta no es posible.

Como regla general, el artículo 2.3 del Código Civil establece que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario», irretroactividad que igualmente proclama el art. 9.3 de la Constitución Española en relación con las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El principio de la irretroactividad se asienta en «los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas» (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1984), con la consecuencia de que la interpretación de las normas de derecho transitorio ha de realizarse en sentido restrictivo y, por tanto, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de Febrero de 1981 y 7 de Mayo de 1981 apoyan la existencia de una retroactividad «a sensu contrario» de las normas favorables, la de 11 de Noviembre de 1981 niega la existencia en el caso contemplado de una retroacción de norma desfavorable y la de 6 de Julio de 1982 niega la posibilidad de aplicar la retroactividad «en grado máximo» ya que ello «iría contra la misma seguridad jurídica que su artículo 9.3 garantiza». El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Junio de 1980 niega la posibilidad de la retroacción a una Orden ministerial, pues ese efecto es patrimonio de las disposiciones con rango de Ley y la Sentencia de 26 de Enero de 1982 admite la posibilidad de la aplicación retroactiva de las leyes nuevas en los casos de disposición expresa de la ley, cuando se desprenda ello del propio contenido de la nueva norma y cuando sean interpretativas, complementarias o ejecutivas de una Ley principal. Niegan la retroactividad de aquellas disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos las Sentencias de 13 de Octubre de 1981, 10 de Enero de 1982 y 5 de Marzo de 1982.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en doctrina reiterada (sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988), dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, señalando esta última sentencia que «no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad», añadiendo también el Tribunal Constitucional (sentencia de 4 de febrero de 1983) que el «principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Con rotunda claridad se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 1987, al establecer que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».

También el Tribunal Supremo limita el alcance del categórico pronunciamiento que realiza el art. 2.3, distinguiendo, para ello, entre una derogación expresa y otra tácita de las normas, a los efectos establecidos en el citado artículo, por resultar ésta de la «ratio o finalidad de la Ley» (sentencia de 17 de mayo de 1984).

En ocasiones el Tribunal Supremo alude a una «retroactividad débil o de primer grado», como la sentencia de 11 de octubre de 1988, que expresamente dice que «el silencio de una norma en orden a su retroactividad, si bien, conforme al principio proclamado por el art. 2.3 del Código Civil, impide su aplicación a hechos o relaciones que hubieran producido todos sus efectos bajo el imperio del anterior orden normativo, no siempre conduce a igual solución respecto de los efectos de dichas relaciones que se produjeran después de la entrada en vigor de la nueva regulación, pues la retroactividad débil o de primer grado puede venir impuesta, sin necesidad de mandato expreso en tal sentido, cuando así se derive del espíritu y finalidad de aquélla, en cuyo caso sus disposiciones habrán de entenderse aplicables a los tractos futuros de la relación en curso de ejecución».

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 23 de mayo de 1989, que admite la retroactividad de la Ley no sólo cuando se manifieste expresamente en tal sentido, sino también cuando se «pueda deducir del sentido de la Ley, resultando patente el propósito del legislador», propósito que se presume en las «disposiciones aclaratorias o interpretativas de las leyes, en las que suplan lagunas legales y en las procesales» (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1988 y 9 de abril de 1992, que dan una relación no exhaustiva, sino meramente enunciativa de leyes con efectos retroactivos).

Por tanto, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo admiten la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley. También la doctrina admite la retroactividad tácita de la Ley y, de este modo, =Díez Picazo= y =Gullón= se pronuncian a favor de la retroactividad de «las normas interpretativas; las complementarias, de desarrollo o ejecutivas; las procesales, pero sólo en lo relativo a que los actos de ejercicio de derecho nacidos con anterioridad a aquéllas han de sujetarse a sus trámites y procedimientos; y, por último, las que pueden establecer regímenes uniformes o acabar con abusos o incomodidades», añadiendo que «el intérprete encontrará una orientación en las disposiciones transitorias del Código Civil».

En la historia de la Fotovoltaica ¿existe algún precedente de retroactividad en las primas fotovoltaicas?

Sin ir muy lejos, esta retroactividad en las primas ya se dió y se razonó por el Tribunal Supremo en la transición del régimen retributivo del Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. No es nada nuevo, y explico el porqué:

Recientemente la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009, en un expediente en el que dos promotoras solares fotovoltaicas, que operaban en la actividad de generación de energía eléctrica, como titulares de dos instalaciones fotovoltaicas sitas en Casarrubias del Monte (Toledo), demandaron ante los Tribunales la nulidad del efecto retroactivo operado por el citado Real Decreto 661/2007. En sensu contrario el citado Tribunal Supremo amparados en una sentencia de fecha de 15 de diciembre de 2005, señalo textualmente que:

" las entidades mercantiles recurrentes no tienen un derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo del sector de la energía eléctrica, ya que,  «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE».

¿Y que sucede con la posible aplicación retroactiva de las tarifas promulgadas con el Real Decreto 661/2007?

Este punto lo desarrolla el artículo 44.3 del Real Decreto 661/2007, que textualmente señala que:

"Durante el año 2010, a la vista del resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010 y de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), así como de los nuevos objetivos que se incluyan en el siguiente Plan de Energías Renovables para el período 2011-2020, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior definidos en este real decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, garantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Cada cuatro años, a partir de entonces, se realizará una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores.
Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión."

Por petición de un grupo de productores fotovoltaicos, afectados por una posible e injusta retroactividad, Promein Abogados va a defender los intereses de éstos ante el Ministerio de Industria Turismo y Comercio por lo que aquellos que esten interesados en solicitar sus servicios profesionales pueden cumplimentar la siguiente tabla de recogida de datos, y será puntualmente informado de las acciones que se van a emprender de forma urgente: