La Tarifa Eléctrica y la Eficiencia Energética desde el punto de vista de las Directivas Europeas y normativa española.

La Directiva 2006/32/CE, de eficiencia de uso final de la energía y de los servicios energéticos, tiene como objetivo mejorar la eficiencia del uso final de la energía, gestionar la demanda energética y fomentar la producción de energía renovable, ya que no queda relativamente margen para influir de otro modo en las condiciones del suministro y la distribución de energía a corto y medio plazo, ya sea creando nueva capacidad o mejorando la transmisión y la distribución.

Como objetivo general, el art. 4.1 de la citada norma dispone que: "Los Estados miembros fijarán y se propondrán alcanzar un objetivo orientativo nacional general de ahorro energético del 9 % para el noveno año de aplicación de la presente Directiva, que se conseguirá mediante la prestación de servicios energéticos y el establecimiento de otras medidas de mejora de la eficiencia energética. Los Estados miembros adoptarán las medidas razonables, practicables y rentables con el fin de contribuir al logro del citado objetivo".

Posteriormente, el Consejo de la Unión Europea, el 9 de marzo de 2007, fijó el objetivo en el 20% para el año 2020. La Directiva fija un objetivo de ahorro pero nada dice sobre su financiación.

En aplicación de la Directiva -así se indica en el mismo plan- el Consejo de Ministros aprobó el 28 de noviembre de 2003, el plan de â€Åâ€Å“Estrategia de ahorro y Eficiencia energética en España 2004/2012. Basta con la lectura del plan para observar que se refiere a diversos sectores: industria, transporte, edificios, equipamiento de los domicilios y ofimática, agricultura, sector público y sector eléctrico. Lógicamente, las medidas son variadas, en atención al sector al que se dirijan (fomento del transporte público, uso de vehículos eléctricos, impulso del mercado de bombillas de bajo consumo, etc.). Es decir, se trata de un plan plurisectorial. Lógicamente el plan de ahorro tiene un coste, por lo que resulta necesario determinar cual será su financiación. Al respecto, en el punto tercero del Acuerdo se disponía que: "Los Departamentos Ministeriales implicados en esta Estrategia deberán financiar su participación en el ejercicio 2004, con los créditos que les sean asignados en el Presupuesto que se apruebe para dicho año. Para el resto de los ejercicios, las dotaciones de la Estrategia habrán de proponerse por cada Departamento en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria. Por lo que se refiere a la participación en el Programa de las Comunidades Autónomas y Entes Locales, tendrá carácter potestativo".

Posteriormente, mediante Acuerdo de 8 de julio de 2005, el Consejo de Ministros aprobó el "Plan de acción 2005-2007 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012". El Plan aprobado, por su parte, es un extenso documento referido a distintos sectores en los que se adoptan diversas medidas de ahorro y eficiencia energética; y en su apartado 16 se aborda la financiación del coste total del Plan, desglosado en los tres años a lo largo de los que se extiende el mismo. En dicho apartado se establece, que el coste público del Plan de Acción 2005-2007, evaluado en 721,9 M€ durante todo el período [38,7 M€, en 2005; 326,5 M€, en 2006; y 356,7 M€, en 2007], se financiará con fondos provenientes de diferentes orígenes.

Los fondos públicos que se aplicarán a la financiación del conjunto de medidas incluidas en el Plan tendrán su origen, básicamente, en la Administración General del Estado, procedentes del IDAE y de otros Departamentos ministeriales y, en un porcentaje más elevado, de la tarifa eléctrica. Los fondos públicos procedentes de la Administración General del Estado representarán, aproximadamente, dos tercios del total de los apoyos públicos que se aplicarán a la ejecución del Plan, mientras que las Administraciones territoriales, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, aportarán el tercio restante hasta alcanzar el volumen total de recursos públicos necesarios.

La tarifa eléctrica, al menos para los ejercicios 2006 y 2007, deberá incluir, en concepto de costes para la ejecución de las medidas incluidas en el Plan de Acción 2005-2007, un volumen de recursos de 173,46 M€ y 176,76 M€ para 2006 y 2007, respectivamente, lo que supone un 53% y un 50% del presupuesto total de apoyo público necesario para el cumplimiento de los objetivos del Plan en materia de ahorro y eficiencia energética en esos dos años.

Así, en el ejercicio 2005 se financiará, en su mayor parte, con fondos provenientes del IDAE en un 77%, y el resto con fondos de otros Departamentos Ministeriales; y en los años 2006 y 2007 con fondos provenientes de la tarifa, en un porcentaje de alrededor del 50% (con variaciones anuales); de las Administraciones territoriales competentes en la aplicación de buena parte de las medidas relacionadas en el Plan, en un 35-40%; y del propio IDAE, en un porcentaje en torno al 10%.

Se argumenta que, de esta forma, la financiación del Plan no exige incremento en las consignaciones a los diferentes Departamentos ministeriales en los Presupuestos Generales del Estado (salvo las correspondientes al IDAE) y puede ejecutarse en su totalidad.

Que las cantidades provenientes de la tarifa eléctrica para la financiación del Plan en el año 2006 representan tan sólo el 0,8% de los costes del suministro de energía eléctrica previstos para dicho año, de acuerdo con las estimaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Por otra parte, la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico, en la medida en que los ingresos de la tarifa permitirán cubrir los costes de las actuaciones necesarias para reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) en los volúmenes previstos en este Plan. El mecanismo de financiación del Plan supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la generación de energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora.

Y que el mecanismo de financiación del Plan de Acción 2005-2007 reparte de manera equilibrada las responsabilidades en la provisión de los fondos necesarios para la ejecución de las medidas previstas entre las diferentes Administraciones. Las Administraciones territoriales son corresponsables de la provisión de los fondos necesarios, en coherencia con el modelo competencial existente en España.

En este línea, y por lo que se refiere a la parte de los fondos para la financiación del Plan con origen en la tarifa, el art. 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006, dispuso que: "La cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2006 de 173.460 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

La norma fue recurrida y la STS (Con-Adm) de 17 de octubre de 2007 (Rec. 12/2006) la anuló. En efecto, El Tribunal Supremo sostuvo que, en la Ley del Sector Eléctrico, al describirse los componentes de la tarifa, en ningún caso se hacía referencia a la financiación de los planes de ahorro. Y que el artículo 47 LSE que los contempla, no hacía ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación con fondos públicos, en cuyo caso puede quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría. Es más, sostenía el Tribunal que la no inclusión era razonable, a diferencia de lo que ocurre con los planes sobre la calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda, pues los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización. Añadiendo que nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores.

Más adelante, el art. 5 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa a partir del 1 de enero de 2007, establecía que "la cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012" aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2007 de 176.760 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos. Por lo tanto, el coste de la financiación del plan corría a cargo de la tarifa eléctrica y su pago recaía en los consumidores. Esta norma, que establecía una previsión idéntica, fue también anulada por la STS (Con-Adm) de 28 de enero de 2009 (Rec. 42/2007), con base a los mismos argumentos.

Lo mismo se repite, para los ejercicios siguientes, en el art. 5 de la Orden ITC/3806/2007, de 28 de diciembre (ejercicio 2008) -que fue anulado por la STS (Con-Adm) de 24 de marzo de 2011 (Rec. 96/2010)-; art 9 de la ITC/3810/2008, de 26 de diciembre (ejercicio 2009) -anulado por la STS (Con-Adm) de 8 de abril de 2010 (Rec. 31/2009)-; y el art 11 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre (ejercicio 2010).

De estas sentencias podemos destacar que, en opinión del TS, los planes de ahorro afectan a los consumidores de energía eléctrica, razón por la cual su coste no se contempla en los componentes de la tarifa y nada tiene que ver el consumo de energía eléctrica con los costes ambientales de su generación.

Posteriormente, la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 estableció que "Uno. Para el año 2011, las cantidades previstas en el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 8 de julio de 2005, que tienen la consideración de reinversiones sectoriales, serán financiadas con cargo a las tarifas de acceso de gas natural y electricidad. Dos. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio establecerá las cuantías máximas y su distribución con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan, así como el procedimiento de liquidación previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

Esta Disposición fue analizada por la STS (Con-Adm) de 27 de noviembre de 2012 (Rec. 192/2011), con motivo de la impugnación de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, cuya Disposición Adicional Tercera, establecía, para el año 2011, la cuantía para la financiación del plan de ahorro y eficiencia energética con cargo a la tarifa.

Comienza razonando el Tribunal que es posible que nos encontremos ante "una reacción legislativa frente a la interpretación que de aquellas normas esta Sala había realizado". Descartando el Alto Tribunal que la norma fuese contraria a la Constitución o al Derecho de la Unión, pues razona el Tribunal que "sólo si la nueva medida fuera inconstitucional o contraria al derecho de la Unión Europea podríamos, respectivamente, plantear ante el Tribunal Constitucional su validez o inaplicarla por nosotros mismos". Y, como veremos, el Tribunal termina por sostener la legalidad de la norma.

El Tribunal rechaza que la nueva norma sea contraria al principio de seguridad jurídica. Y realiza una serie de afirmaciones de interés para el caso de autos:

a.- Los peajes y cánones con los que los consumidores retribuyen los costes de las actividades reguladas de las empresas energéticas, no tienen naturaleza de prestaciones patrimoniales públicas. Se trata de conceptos o partidas mediante las cuales los consumidores de energía retribuyen (pagan) parte del precio correspondiente a los costes de un "sistema" (el eléctrico o el gasista) autónomo al recibir, dentro de él, los respectivos suministros. Y ello pese a que su cuantía sea fijada por la Administración.

b.- Podría darse el caso, en efecto, de que bajo la denominación de peajes se pretendiera amparar, incluso mediante una disposición con rango de ley, la imposición de cargas del todo ajenas al sistema gasista o energético en su conjunto, de modo que se exigiera a los consumidores el pago en sus facturas de partidas que nada tienen que ver con el suministro de la energía. En tal caso, podría ser que, bajo la apariencia de peajes y cánones se estuvieran introduciendo figuras de naturaleza tributaria que una ley presupuestaria no puede establecer, y menos aun subordinando la determinación de sus elementos esenciales al contenido de normas reglamentarias ulteriores o a acuerdos del Consejo de Ministros.

c.- Sin embargo, puede que éste haya de ser necesariamente el caso de las partidas correspondientes a los planes de ahorro y eficiencia energética, cuando en ellos se prevea que actuaciones públicas y privadas cuyo destino sea la mejora del sistema (eléctrico o gasista) en sí mismo considerado se financien, al menos parcialmente, con cargo a aquellos peajes y cánones. Si no existe ruptura del lazo o vínculo conceptual que liga ambos componentes, es tan legítima, desde el punto de vista constitucional, la opción legislativa de imputar parte del coste a los consumidores energéticos (por la vía de los peajes) en cuanto coste del sistema gasista, como sería la de imputárselo a la sociedad en su conjunto por la vía impositivas.

d.- Es cierto que el traslado de estos singulares "costes" a los consumidores finales (familias y empresas) por la vía de los peajes - y el término debería modificarse, en consecuencia, para evitar confusiones- altera el esquema retributivo originario de la Ley y resta transparencia a la toma de decisiones públicas que repercuten en las economías domésticas y empresariales. La ampliación de los peajes en este sentido, sin embargo, por muy discutible o criticable que sea desde ésta u otras perspectivas, incorpora al precio final de la factura del gas a cargo de los consumidores una parte de los costes correspondientes a programas de ahorro y eficiencia energética que finalmente han de redundar (al menos, este es su objetivo) en beneficio del propio sistema energético y, por ende, de aquellos mismos consumidores. Ha de tenerse en cuenta, adicionalmente, que entre los objetivos del plan de ahorro y eficiencia se encuentra el de respetar los compromisos asumidos en materia de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (en especial, emisiones de CO2), compromisos que implicaban a su vez la implantación de medidas de fomento del ahorro y maximización de la eficiencia energética, también en el sector gasista.

e.- El Legislador, en uso de la capacidad de configuración normativa a la que ya nos hemos referido, puede evaluar el impacto general, directo e indirecto, mediato e inmediato, que las medidas de ahorro suponen para todo el sector energético en su conjunto y, a partir de sus propias estimaciones, imputar parte de su coste a cada uno de los sistemas o subsistemas beneficiados. Desde una consideración global del sistema energético y de sus mecanismos de financiación el titular de la decisión legislativa no incurre, a nuestro juicio, en "arbitrariedad" cuando actúa del modo que en este caso ha hecho, esto es, cuando imputa una parte de los costes (los correlativos a programas de eficiencia energética) a los diversos subsistemas que finalmente de ellos se benefician en su conjunto, aunque la participación de alguno de ellos no se ajuste exactamente a su eventual "beneficio". Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la cifra final será, según la propia Disposición impugnada establece, "liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

Del examen de la sentencia se infiere que la Sala considera legítima la opción legislativa -ya no reglamentaria- por la que el coste de los peajes, cánones o tarifas, sean abonadas, en parte, por los consumidores, lo que constituye una opción legítima del legislador. Por lo demás, el coste del Plan de Ahorro, en lo que nos interesa, recaía sobre el consumidor. Sin embargo, el sistema cambia con el Real Decreto-Ley 14/2010, pues como razona el TS: El Real Decreto-ley 14/2010 procedió, en efecto, a la reducción de determinadas partidas de los costes y de los ingresos del sistema eléctrico, minorando los costes imputables a los peajes de acceso correspondientes a las medidas de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, costes que en virtud de la disposición que acabamos de transcribir se imputaron de modo directo a las empresas productoras del régimen ordinario. No obstante, el Tribunal no analizó el alcance de la norma, al no ser ello relevante para la solución del litigio.

En su Exposición, el Real Decreto-Ley 14/2010 razona que, desde la aprobación del Real Decreto-Ley 6/2009, "se han producido una serie de circunstancias sobrevenidas que han tenido una incidencia directa sobre la previsión de déficit tarifario del sistema eléctrico y que han determinado que los límites máximos de déficit ex ante establecidos ..se hayan visto ampliamente superados", siendo necesario dictar medidas de "corrección del déficit tarifario del sector eléctrico". Las medidas son varias (vgr. se anula la excepción del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo y se establece la obligación de los productores de energía eléctrica del pago de dichos peajes; se establece con carácter general la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido). Y, en lo que ahora nos interesa, se dice que â€Åâ€Å“con el fin de reducir los costes imputables a la tarifa se establece que las empresas productoras del régimen ordinario financiarán el Plan de acción 2008-2012, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012». Asimismo, se fijan los porcentajes de participación de cada empresa en su financiación, modificándose con ello lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2011.

De este, el coste del plan de ahorro con cargo al sistema eléctrico pasa de la tarifa -los consumidores- a ser pagado por un grupo concreto de empresas productoras de electricidad en régimen ordinario, concretamente determinadas y con determinados porcentajes.

La normativa indicada plantea tres cuestiones que suscitan a la Audiencia Nacional dudas sobre la constitucionalidad de la norma:

- En primer lugar, si es posible que el legislador imponga, en exclusiva, a las empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario, el abono del coste de financiación de plan en el sector enegético -270 y 250 millones € en los años 2011 y 2012, respectivamente-, lo que podría ser contrario a los arts. 14 y 9.3 de la Constitución.

- En segundo lugar, si resulta conforme a Derecho seleccionar a determinadas empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario e imponerles el abono del plan antes descrito, lo cual también podría ser contrario a las mismas normas.

-, por último, si la atribución a las empresas generadoras de electricidad de la totalidad del abono del Plan de Acción es razonable y cuales son los criterios seguidos en cuenta para determinar la cantidad con la que deben contribuir al gasto, lo que podría constituir un supuesto de arbitrariedad -art 9.3 Constitución-.