Conformidad a Derecho de la Orden IET/1882/2014 que establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden IET/1882/2014, 14 Oct., que establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.
SENTENCIA
En Madrid, a 26 de julio de 2016
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/962/2014, interpuesto por Renovables Samca, S.A., representada por el procurador C. Juan Antonio García Sanmiguel y Orueta y bajo la dirección letrada de D. Juan Fernández Arillo, contra la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas. Es parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
PRIMERO.- En fecha 15 de diciembre de 2014 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece al metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de octubre de 2014. Se ha tenido por interpuesto el recurso en diligencia de ordenación de 8 de enero de 2015.
SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se declare la nulidad de la Orden impugnada y, subsidiariamente, que se declare la nulidad de sus artículos 4 y 5, así como del apartado 2 de la disposición adicional única . Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar y proponiendo los medios probatorios que estima convenientes, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.
TERCERO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Abogado del Estado escrito contestándola en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso e imponiendo las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional .
CUARTO.- En decreto de 27 de abril de 2015 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose a continuación auto de 4 de mayo acordando el recibimiento a prueba del mismo y admitiendo los medios probatorios pertinentes, procediéndose seguidamente a la práctica de las pruebas admitidas.
QUINTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 1 de octubre de 2015.
Posteriormente la actora ha presentado un escrito aportando a los autos copia de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de octubre de 2015 de remisión a los representantes de la propuesta de liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, del que se ha dado traslado al Abogado del Estado, quien expresa en su escrito que las argumentaciones de la recurrente están fuera de todo lugar.
SEXTO.- Por providencia de fecha 30 de mayo de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.
SÉPTIMO.- En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.
PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Renovables Samca, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.
La sociedad actora funda su demanda en las siguientes infracciones jurídicas: vulneración del derecho a la participación; vulneración del principio de irretroactividad prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución; infracción del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución; y en la denuncia de determinadas deficiencias técnicas, como la incorrección de la fórmula recogida en el artículo 4 de la Orden en relación con los usos técnicamente imprescindibles de los MWh térmicos y del coeficiente establecido en el artículo 5 respecto a la energía eléctrica imputable a los combustibles de apoyo para distintas tecnologías.
Pide que declaremos la nulidad de la Orden impugnada y, subsidiariamente, la de sus artículos 4 y 5 y del apartado 2 de la disposición adicional única de la misma.
SEGUNDO.- Sobre la alegación relativa al derecho a la participación.
Entiende la mercantil actora que se ha vulnerado el derecho a la participación reconocido en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, ya que en el texto definitivo de la Orden se incorpora una finalidad de la misma que no estaba incluida en el texto remitido por la Comisión Nacional de la Energía a los agentes para alegaciones.
La alegación no puede prosperar. Sin necesidad de examinar el alcance de la participación reconocida en las dos leyes invocadas por la demandante y su aplicabilidad al caso de autos, el que la exposición de motivos de la Orden se mencione como una finalidad de la misma la verificación del cumplimiento de los límites recogidos en el artículo 33 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, sin que dicha finalidad hubiera sido mencionada en la versión de la Orden sometida a la opinión del sector, en ningún caso podría calificarse como una vulneración del derecho a la participación. Tal vulneración sólo sería concebible si existiera una diferencia substancial en la regulación material de la propia Orden, de tal forma que el contenido de la misma sometido a información pública se diferenciase en aspectos relevantes de dicha regulación. Pero sin que se haya producido tal discrepancia, el que la Administración señale o ponga de relieve por primera vez en la propia exposición de motivos que una disposición presenta una determinada finalidad no supone variación alguna del propio contenido de la Orden.
Hay que tener en cuenta que si la regulación no ha variado, o no lo ha hecho de manera sustancial, esa finalidad o utilidad de la norma estaría presente en todo caso se diga o no en la exposición de motivos, sin que ello pueda considerarse irregular o contrario a cualquier modalidad de participación en la elaboración de disposiciones generales. En el caso de autos, señalar que la metodología para determinar la procedencia de la energía eléctrica generada en una instalación sirve para verificar el cumplimiento de otras exigencias o requisitos de la normativa eléctrica no añade ni quita nada a la propia regulación en sí, que es lo que realmente requiere ser sometido a información pública. Cualquier información sobre el sistema eléctrico adquirida de forma legítima por la Administración puede ser empleada por ésta para verificar el cumplimiento de cualquier exigencia de la normativa del sector, sin necesidad de que ello esté expresamente recogido en la normativa reguladora y sin que tal utilización suponga ningún uso desviado de tal información. En definitiva, poner de relieve en la exposición de motivos tal posible utilización de la información requerida no supone en ningún caso la infracción que se denuncia del derecho a la participación.
TERCERO.- Sobre la alegación relativa al principio de irretroactividad.
En segundo lugar se alega que el apartado 2 de la disposición adicional única de la Orden impugnada vulnera el principio de irretroactividad consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 23 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Ello sería así porque de la disposición adicional se desprende que la Orden presenta efectos retroactivos al obligar a los titulares de las instalaciones sujetas a la misma a remitir información de períodos anteriores al 1 de enero de 2013.
La queja ha de ser rechazada, puesto que la previsión de la disposición adicional de remitir información anterior a la entrada en vigor de la Orden impugnada no puede ser calificada por si misma de incurrir en retroactividad constitucionalmente prohibida. Podría serlo, en su caso, la adopción de medidas en virtud de tal información, pero eso derivaría de la regulación sustantiva que previera dichos efectos, no de la obligación de remitir la información proveniente de la Orden impugnada. Esto es, sería dicha regulación substantiva la que podría extraer consecuencias perjudiciales para los sujetos afectados en relación con actuaciones ya realizadas, en cuyo caso dicha previsión podría constituir una indebida proyección retroactiva de una obligación. Pero en un sector que, pese a su liberalización, mantiene una fuerte regulación, como lo es el eléctrico, y en el que tanto la Administración como el regulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, necesitan obtener para el cumplimientos de sus respectivas funciones normativas y de aplicación y control una abundante y continuada información sobre la actividad de los operadores, no resulta contrario a derecho que se solicite información de actuaciones pasadas o, en el caso presente, relativa a un período anterior al de promulgación de la disposición que requiere tal información.
Conviene insistir, con todo, en que la retroactividad prohibida es la que se plasma en aplicar normas sancionadoras o restrictivas de derechos respecto a relaciones jurídicas consolidadas, lo que en ningún caso se puede predicar respecto al requerimiento de información sobre un período temporal anterior a la norma que lo exige, pues en si misma tal obligación informativa sobre una actividad regulada no puede caracterizarse como restrictiva de derechos. Como tampoco lo es el que dicha información pueda ser empleada para verificar el cumplimiento de obligaciones ya existentes en el momento al que corresponde tal información.
CUARTO.- Sobre la alegación relativa al principio de igualdad y no discriminación.
La tercera queja que formula la mercantil recurrente (apartado VII de la demanda) consiste en que, en su opinión, el artículo 4 de la Orden impugnada vulnera el principio de igualdad y no discriminación, en cuanto que dicho precepto no diferencia las necesidades de las instalaciones según la tecnología aplicada y, por tanto, confiere iguales derechos a instalaciones distintas. Así pues, la queja es de discriminación por indiferenciación, esto es, por tratar de igual manera situaciones distintas.
La alegación no puede prosperar. En una reiterada jurisprudencia hemos rechazado la invocación del principio de igualdad respecto del trato regulatorio otorgado a diferentes tecnologías, en la medida en que las peculiaridades y características de cada una de ellas pueden requerir una regulación específica y no necesariamente igual a las de las restantes tecnologías. Acreditar que la diferenciación en el trato a diferentes tecnologías resulta discriminatoria y contraria a derecho requeriría una actividad probatoria que evidenciase fehacientemente la irrelevancia de tales diferencias tecnológicas desde la perspectiva de la finalidad regulatoria puesta en cuestión, en suma, acreditar la justificación, razonabilidad y necesidad de un trato equivalente desde la propia finalidad de la norma.
En el caso presente la queja es inversa, por no diferenciar un factor -el valor de MWh térmicos procedentes de combustible fósil- entre las distintas tecnologías en función de las características técnicas de cada una de ellas. Al margen de la argumentación efectuada por el Abogado del Estado sobre la jurisprudencia constitucional relativa a la no inclusión en la prohibición constitucional de discriminación de un derecho a la diferenciación, la cuestión relevante aquí sería más bien que la parte habría de demostrar -al igual que en el supuesto inverso al que hemos hecho referencia- la plena falta de justificación de la aplicación del mismo valor para las distintas tecnologías, más allá de la discrecionalidad técnica de que goza la Administración en una regulación semejante. No bastaría, por tanto, con esgrimir razones técnicas a favor de la opción diferenciadora propugnada por la parte, sino que habría de demostrarse la arbitrariedad o completa falta de justificación del criterio aplicado.
Pues bien, tal demostración requiere una actividad probatoria que no resulta cumplida con el informe pericial de parte que acompaña a la demanda, que si bien expone un criterio técnico discordante con el adoptado por la Orden impugnada, ello no supone que ésta imponga un criterio arbitrio o irrazonable o que origine un trato discriminatorio a la tecnología adoptada por la instalación recurrente.
QUINTO.- Sobre otras cuestiones técnicas.
En los apartados VIII y IX de la demanda la mercantil actora impugna dos cuestiones técnicas de la Orden recurrida. Ninguna de dichas quejas puede prosperar, puesto que la parte discute opciones técnicas de laOrden IET/1882/2014 y propugna otras soluciones con razones de orden técnico, pero que no se fundan en argumentos de carácter jurídico.
Así, en el apartado VIII se aduce que la fórmula recogida en el artículo 4 de la Orden recurrida es incorrecta, por no ser suficientes los 300 MWh térmicos definidos como valor fijo para cubrir los usos imprescindibles en algunas tecnologías, así como por no tener en consideración la curva de aprendizaje de las instalaciones sujetas a la Orden. Y en el apartado XI se afirma que es incorrecto el coeficiente recogido en el artículo 5 de la Orden recurrida. Pues bien, tales críticas, aun cuando estuvieran justificadas o aun cuando la solución propuesta por la entidad actora fuese técnicamente más adecuada, no suponen por sí mismas una causa de ilegalidad que pudiera determinar que este Tribunal anulase las decisiones adoptadas por la Administración. La Administración goza de una discrecionalidad técnica para la regulación de cuestiones de tal naturaleza, opciones que no pueden ser rectificadas o sustituidas por los Tribunales a solicitud de los sujetos afectados. Pues no resultan más conformes a derecho las alternativas propuestas por eventuales recurrentes que las adoptadas por la Administración, con independencia de las posibles razones técnicas que avalen unas y otras soluciones. Tan sólo la prueba fehaciente de una manifiesta arbitrariedad o, incluso, de un patente error material, podría llevar a una solución estimatoria de quejas semejantes, pero en ningún caso en supuestos de una crítica técnica como la de autos.
SEXTO.- Conclusión y costas.
La desestimación de todas las alegaciones formuladas en la demanda conlleva la desestimación del recurso interpuesto por Renovables Samca, S.A. contra la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la mercantil actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Desestimar el recurso contencioso- administrativo ordinario interpuesto por Renovables Samca, S.A. contra la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas. Imponer las costas del recurso a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho sexto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-
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