El respeto al principio de seguridad jurídica en la regulación del régimen retributivo de las energías renovables.

En la revista jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, llamada Otrosí , 5ª Época, número 6, abril-junio 2011, págs. 17-24, ha sido publicado un artículo de opinión de D. Mariano Bacigalupo contrario a los intereses de los productores fotovoltaicos que  transcribimos a continuación para compartir con nuestros lectores.

La revista Otrosí en la que se ha publicado este artículo tiene una difusión de más de 50.000 ejemplares que son remitidos a Juzgados y Tribunales, abogados colegiados, y Colegios Profesionales.

En breve publicaremos los comentarios de abogados especialistas de diversas firmas jurídicas, en relación a los contenidos de este artículo de opinión. Dentro del respeto, y seriedad rogamos publiquéis de igual modo vuestros comentarios que haremos llegar al Sr. Bacigalupo:

La estabilidad y confiabilidad de la regulación económica constituyen el objeto de un debate permanente -y permanentemente inconcluso- en el ámbito del Derecho público económico. Dicho debate viene siendo particularmente intenso y recurrente en el sector energético, donde se actualiza y recrudece con motivo de casi cualquier reforma regulatoria, desde luego cuando esta afecta negativamente al régimen económico de actividades ya iniciadas en el pasado. En esta discusión se entremezclan a menudo, tan indebida como deliberadamente, el debate estrictamente jurídico (es decir, el debate acerca de la validez en derecho de los cambios regulatorios o, en su caso, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado a la que estos puedan dar lugar) y el debate de política regulatoria (esto es, el debate sobre la bondad o acierto de dichos cambios), que es, como todo debate en torno a opciones normativas, un debate de oportunidad y no de legalidad.

1. Introducción
La regulación sectorial energética es, pese al postulado comúnmente asumido de la estabilidad regulatoria, una regulación muy dinámica que, precisamente por tal razón, se halla sometida a cambios frecuentes. Las alteraciones constantes del marco regulatorio no solo dificultan a los agentes la necesaria planificación de su conducta a medio y largo plazo, sino que a veces los cambios se producen además de forma brusca e imprevisible, frustrando repentinamente y sin apenas margen de reacción las expectativas generadas por la regulación anterior, a la que los sujetos habían acomodado su conducta. En ocasiones, sobre todo cuando el titular de la potestad normativa dota a estos cambios regulatorios de retroactividad (impropia), por afectar –bien que solamente pro futuro- a actividades ya iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación normativa, tales cambios pueden implicar consecuencias económicamente lesivas para los agentes, y es precisamente en estos casos en los que con frecuencia se aduce por parte de los sujetos afectados la ilicitud (e indemnizabilidad de los daños y perjuicios derivados) de dichos cambios normativos, por considerárselos incursos en una retroactividad que se reputa prohibida y por tanto contraria a los principios constitucionales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima (art. 9.3 de la Constitución). Como es sabido, así viene sucediendo últimamente, en particular, en el ámbito de la regulación del régimen retributivo de las energías renovables.

El debate no es nuevo, y mucho menos en este último ámbito específico. Hace aún pocos años el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, sustituyó al Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, y pese a que el artículo 40.3 de este último disponía que “las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección serán de aplicación únicamente a las instalaciones que entren en funcionamiento con posterioridad a la fecha de entrada en vigor referida en el apartado anterior, sin retroactividad sobre tarifas y primas anteriores”, el Real Decreto 661/2007 disminuyó la prima de la energía eólica (en su opción de venta de energía en el mercado), permitiendo su disposición transitoria primera que tal disminución afectase también –bien que al cabo de un periodo transitorio (que finaliza en 2013)- a las instalaciones puestas en funcionamiento con anterioridad a su entrada en vigor.  Como se recordará, esta reforma, que ciertamente vino a defraudar la expectativa generada en los titulares de esas instalaciones por el artículo 40.3 del Real Decreto sustituido (que, como acabamos de ver, excluía expresamente la retroactividad sobre las primas de instalaciones puestas en marcha con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de cualquier revisión posterior del régimen retributivo previsto en el Real Decreto 436/2004), provocó en su día un encendido debate acerca de su acomodación a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

2. Vuelve la polémica
No habiéndose apagado enteramente los ecos de aquel debate, el año 2010 ha acabado nuevamente con polémica a cuenta de una importante reforma del régimen retributivo de las energías renovables; en esta ocasión, en particular, de la energía solar fotovoltaica.

En efecto, a finales de noviembre entraba en vigor el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, que suprime la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas (incluidas, por supuesto, las que ya se encontraban en funcionamiento) a partir del año vigésimo sexto; esto es, introduce un plazo, antes inexistente, durante el cual estas instalaciones tendrán derecho a percibir la tarifa regulada, que se extiende a los primeros 25 años (art. 1.10 del citado Real Decreto).

Al cabo de un par de semanas se publicaba otro Real Decreto, el 1614/2010, de 8 de diciembre. Este revisa igualmente a la baja el régimen retributivo de determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, concretamente el de las instalaciones que emplean las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, si bien en este caso –y a diferencia del anterior- la revisión del régimen económico, aplicable a las instalaciones en funcionamiento, había sido previamente consensuada por el Gobierno con los representantes de los dos sectores afectados.

Y apenas unos pocos días después el Gobierno adoptaba el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. La disposición adicional primera y la disposición transitoria segunda de este Real Decreto-ley introducen para las instalaciones fotovoltaicas en funcionamiento una limitación, antes inexistente, del régimen retributivo que hasta entonces les era de aplicación, a saber: solo tendrán derecho a percibir en cada año el régimen económico primado que tengan reconocido hasta alcanzar un número determinado de horas de funcionamiento (concretamente, el número de horas equivalentes de referencia, que se fija, en función de la zona solar climática donde se ubique la instalación, en el propio Real Decreto-ley, si bien se habilita al Gobierno a modificarlo mediante real decreto para adecuarlo a la evolución de la tecnología). Eso sí, a modo de medida compensatoria la disposición final primera del Real Decreto-Ley elevaba a 28 años el plazo durante el cual las instalaciones fotovoltaicas tendrán derecho a percibir la tarifa regulada, que el Real Decreto 1565/2010 había limitado a 25.

Posteriormente, la Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 de marzo), recientemente publicada, ha venido a suavizar en alguna medida los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 14/2010 en relación con el régimen retributivo de la energía solar fotovoltaica (disposiciones finales 44ª y 45ª). De un lado, se establece que las eventuales modificaciones que el Gobierno introduzca mediante real decreto respecto del número de horas equivalentes de referencia fijado en el Real Decreto-ley 14/2010 “sólo afectarán a las instalaciones que no se encuentren en funcionamiento en el momento de la entrada en vigor de dicho real decreto”. De otro, eleva a 30 años el plazo durante el cual las instalaciones fotovoltaicas tendrán derecho a percibir la tarifa regulada. Adicionalmente, se establece que los titulares de instalaciones fotovoltaicas “podrán acceder a las actuales líneas de liquidez del ICO para facilitar la adaptación a su marco regulatorio”.

Estos retoques no han logrado atenuar, sin embargo, la intensidad del debate desatado en torno a la justificación y validez de las medidas que el Real Decreto 1565/2010 y el Real decreto-ley 14/2010 han introducido en relación con el régimen económico de la energía solar fotovoltaica. El primero ha sido impugnado por el sector ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y alguna Comunidad Autónoma ya ha anunciado igualmente que es su intención recurrir el Real Decreto-ley 14/2010 (no susceptible de impugnación, al menos directa, en vía contencioso-administrativa) ante el Tribunal Constitucional. Según noticias recientes, inversores extranjeros en el sector español de la energía solar fotovoltaica estudian, por añadidura, iniciar acciones ante tribunales arbitrales internacionales (señaladamente el CIADI) con base en el Tratado de la Carta de la Energía y los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscritos por España, que obligan a los países signatarios a dispensar a los inversores un “tratamiento justo y equitativo” y a proteger las inversiones frente a “medidas de efecto equivalente a la nacionalización o expropiación” sin que medie el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.

Finalmente, también la Comisión Europea ha expresado (en una carta de 22 de febrero de 2011, dirigida por los Comisarios de Energía y de Acción Climática, Günther Oettinger y Connie Hedegaard, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio de España) sus “reservas en relación con estas medidas” . A juicio de estos Comisarios, para alcanzar los objetivos vinculantes de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y un porcentaje mínimo de energía procedente de fuentes renovables para 2020 “es crucial un clima de inversión estable”. “Sin estabilidad y previsibilidad”, prosiguen, “aumentaría el riesgo de retraso, cuestionamiento o encarecimiento de estas inversiones”. De ahí que manifiesten su convicción de que los ajustes a los que resulte necesario someter la retribución de las energías renovables se lleven a cabo “pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible, en vez de tener un efecto retroactivo”. No hay que olvidar, añade la carta, “que las consecuencias negativas para la confianza de los inversores de los cambios retroactivos de las condiciones económicas de un tipo de instalación renovable pueden extenderse y producir efectos similares en otros tipos de instalación y en otros países, lo que hará perder la confianza en la normativa nacional y europea en materia de energía procedente de fuentes renovables”. Los Comisarios concluyen rogando al Ministro español “que no escatime esfuerzos por mantener una política energética estable y previsible y que sea cauto a la hora de estudiar medidas que afecten a inversiones anteriores. En particular –precisa la carta-, los Estados miembros tienen que garantizar el respeto de los principios del Derecho de la UE, incluidos los de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima”.

Pues bien, así las cosas es posible ya intentar el esbozo preliminar de un juicio sobre la compatibilidad de los cambios introducidos en el régimen retributivo de la energía solar fotovoltaica por el Real Decreto-ley 14/2010 (en la redacción dada al mismo por la Ley de Economía Sostenible) con los citados principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. A tal efecto convendrá sin embargo recapitular previamente, siquiera en términos esquemáticos, la jurisprudencia general del Tribunal Constitucional (TC) en materia de retroactividad normativa y seguridad jurídica, así como la específica que el Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo en los últimos años en relación con la modificación retroactiva del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. También recordaremos brevemente la posición que al respecto ha expresado la Comisión Nacional de Energía (CNE) en el ejercicio de su función consultiva.

3. La jurisprudencia constitucional en relación con la retroactividad normativa y su compatibilidad con los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima
La doctrina del Tribunal Constitucional (TC) en materia de retroactividad y seguridad jurídica , desarrollada especialmente (aunque no solo) en el ámbito tributario, puede resumirse, en lo esencial, en los siguientes cinco postulados básicos:
-    primero: “el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el artículo 9.3 de la Norma suprema garantiza no es general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales” (SSTC 126/187, 150/1990, 173/1996, 182/1997...).
-    segundo: “(...) fuera de las materias respecto de las que el artículo 9.3 CE veta totalmente la retroactividad, es posible que se dote a la ley del ámbito de retroactividad que el legislador considere oportuno, disponiendo éste, por consiguiente, de un amplio margen de discrecionalidad política” (SSTC 150/1990, 182/1997...).
-    tercero: lo anterior “(...) no supone de ninguna manera mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional (se refiere a la retroactividad normativa), que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución, señaladamente (...) el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional” (SSTC 126/1987, 173/1996, 182/1997...).
-    cuarto: “dicho principio, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (...), sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos (...) frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas (...) no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad” (SSTC 126/1987, 150/1990, 182/1997, 234/2001); siendo así que una ley retroactiva (en el caso tributaria) vulnera el principio de seguridad jurídica cuando se revela “irrazonable e imprevisible, con quiebra de la confianza legítima de los obligados tributarios en la que, razonablemente, esperaban debía ser la actuación de los poderes públicos” (STC 234/2001).
-    quinto: “determinar, en consecuencia, cuándo una norma (...) de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma cuestionada y, de otro, las circunstancias específicas que concurren en cada supuesto” (SSTC 126/1987, 150/1990, 197/1992, 173/1996, 182/1997, 234/2001…).
A la vista de tales posiciones, cabe concluir que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia constitucional, el principio de seguridad jurídica y, más concretamente, el de protección de la confianza legítima, incluido en aquel (y conectado por el TC incluso con el principio de interdicción de la arbitrariedad), son los parámetros sobre los que descansa el juicio sobre la constitucionalidad de las leyes retroactivas desfavorables (que no afectan al ámbito material de alguna de las dos prohibiciones expresas de retroactividad contenidas en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución) . Así se explica, por ejemplo, que en la STC 234/2001 el Tribunal haya declarado inconstitucional y nulo un precepto legal tributario retroactivo por considerar “menoscabado el principio de confianza legítima de los ciudadanos en cuanto contribuyentes, es decir, la razonable y fundada expectativa de éstos en el Ordenamiento jurídico aplicable”.

Por lo que se refiere ya al contenido preciso del principio de seguridad jurídica en cuanto canon de constitucionalidad de las normas retroactivas, la doctrina del TC sigue de cerca la jurisprudencia que al respecto ha elaborado el Tribunal Constitucional Federal alemán. En este sentido, el TC señala que “determinar (…) cuándo una norma (…) de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma cuestionada y, de otro, las circunstancias específicas que concurren en cada supuesto (…). Finalmente, como criterio orientador de ese juicio casuístico, resulta relevante, a tenor de la doctrina de este Tribunal, distinguir entre retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico (…), así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa y otros factores similares “ (SSTC 126/1987, 150/1990, 197/1992, 173/1996, 182/1997…).

La STC 234/2001 ha precisado estos requisitos de constitucionalidad al señalar que una exigencia de interés general que puede justificar “la subordinación del principio de seguridad jurídica frente a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos” puede consistir, “por ejemplo, (en) la existencia de una situación económica excepcional o (en) cualquiera otra justificación razonable”. Asimismo, esta sentencia alude a la exigencia de regímenes transitorios al sugerir la pertinencia de prever en las leyes retroactivas desfavorables “un período temporal razonable para impedir la aplicación del precepto” modificado (fiscal en el caso de referencia). La doctrina científica destaca crecientemente esta última exigencia .

4. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la modificación retroactiva del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial
En los últimos años la Sala Tercera del TS ha dictado una serie de sentencias en las que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de modificaciones retroactivas de normas reglamentarias del sector energético, en particular de normas que, dotadas de retroactividad impropia, modificaban el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial .

Especialmente expresiva de la posición que al respecto viene sosteniendo el Alto Tribunal resulta la primera sentencia de esta serie, de 25 de octubre de 2006, relativa a la impugnación del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre. En ella se enjuicia el cambio normativo que el citado Real Decreto operó sobre el sistema de cálculo de las primas que fomentan la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. En la sentencia, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que dicha modificación no vulneró ni el principio de seguridad jurídica ni el de confianza legítima. El Tribunal lo razona del siguiente modo:

“Como bien afirma el Abogado del Estado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro. (…)

No cabe oponer simplemente el valor de la «seguridad jurídica» a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004), modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que «[…] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación»), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. (…)

Tal razonamiento, referido a un mecanismo incentivador como es el de las primas en cuestión, no puede ser compartido. Mientras no sea sustituida por otra, la regulación legal antes reseñada (artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico) permite a las empresas correspondientes aspirar a que las primas incorporen en su fijación como factor relevante el de obtener «unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales» o, por decirlo una vez más con palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004, «una retribución razonable para sus inversiones». El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas. (…)

Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los «riesgos regulatorios» a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye”.

En definitiva, a juicio del TS no cabe reputar ilícita una modificación retroactiva del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establecido reglamentariamente, en tanto no sea posible afirmar que el nuevo régimen conculca, en sí mismo considerado (es decir, evitando cualquier comparación con el anterior), la garantía legal de una “retribución razonable” para las inversiones realizadas.

5. La posición de la Comisión Nacional de Energía en relación con la modificación retroactiva del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La CNE, el organismo regulador del sector energético, ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que nos ocupa. Lo hizo en su Informe 3/2007, de 14 de febrero de 2007, emitido en relación con el proyecto reglamentario del que resultó posteriormente el Real Decreto 661/2007, que, como ya indicamos, disminuyó la prima de la energía eólica (en su opción de venta de energía en el mercado) con efectos retroactivos.

En el citado Informe la CNE expresa “que no comparte el juicio que lleva a concluir que la norma proyectada incurre, tal y como viene redactada, en infracción constitucional (más precisamente, del artículo 9.3 CE), por lesionar el principio constitucional de seguridad jurídica y, en tanto que manifestación o concreción del mismo, el de protección de la confianza legítima” . “Como ha puesto de manifiesto tanto la doctrina científica como jurisprudencial”, prosigue el Informe, “en un Estado social y democrático de Derecho los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no pueden erigirse en obstáculos insalvables a la innovación del ordenamiento jurídico, ni pueden por ello ser utilizados como instrumentos petrificadores del Derecho vigente en un momento dado. Con otras palabras: el principio de seguridad jurídica no es un principio por definición antievolutivo o conservador, no significa que el ordenamiento sea resistente o inmune a su reforma. En este sentido, dichos principios no impiden la innovación dinámica del mismo, tampoco que las nuevas previsiones normativas puedan ser aplicadas pro futuro a situaciones preexistentes, pero que continúan a la entrada en vigor de las nuevas normas (es ésta la llamada retroactividad "impropia"), sino que sólo exigen que la innovación normativa -sobre todo si resulta brusca, imprevisible o inopinada- se lleve a cabo con ciertas garantías y cautelas (períodos transitorios de adaptación a los nuevos regímenes, en su caso medidas compensatorias, etc.) que amortigüen, moderen y minimicen en lo posible la defraudación de expectativas generadas por la normativa anterior”.

Tras este preámbulo, y entrando ya en el examen concreto del proyecto normativo consultado, la CNE considera sin embargo que “es necesario empeñarse en conseguir una suficiente seguridad jurídica, que haga desaparecer, en la medida de lo posible, la incertidumbre y el riesgo regulatorio; sólo de este modo puede haber inversión suficiente”. Con base en tales premisas, la CNE concluye en su Informe que “no se ha justificado suficientemente la necesidad de dotar a la propuesta de Real Decreto de retroactividad, no resulta adecuado el período transitorio propuesto para pasar del actual sistema retributivo al establecido en el proyecto de Real Decreto, ni finalmente se compensa suficientemente a los inversores de la menor retribución”.

Adviértase, sin embargo, que la CNE expresa su valoración final sobre la retroactividad impropia de la que se dota al proyecto reglamentario consultado en los términos propios de un juicio de oportunidad, no de legalidad, toda vez que, como hemos visto, había comenzado señalando que “no comparte el juicio que lleva a concluir que la norma proyectada incurre (…) en infracción constitucional, por lesionar el principio constitucional de seguridad jurídica y, en tanto que manifestación o concreción del mismo, el de protección de la confianza legítima”.

6. El principio de seguridad jurídica y el postulado de la estabilidad regulatoria: ¿son lo mismo?
Así pues, los términos -no del todo nítidos- del Informe que la CNE emitió en su día en relación con el proyecto normativo que dio lugar al Real Decreto 661/2007 nos alertan sobre la necesidad de distinguir cuidadosamente las consideraciones de orden jurídico (es decir, aquellas que se refieren estrictamente a la validez en derecho de los cambios regulatorios o, en su caso, a la responsabilidad patrimonial del Estado a la que estos puedan dar lugar) de aquellas otras que pertenecen en puridad al ámbito propio del debate de política regulatoria; esto es, el debate sobre la bondad o acierto de dichos cambios, que es, como todo debate en torno a opciones normativas, un debate de oportunidad y no de legalidad.

Por consiguiente, procede distinguir el juicio sobre el respeto al principio de seguridad jurídica de aquel otro que tiene por objeto valorar el acierto de las opciones normativas desde el punto de vista de su adecuación al postulado de la estabilidad regulatoria. Aunque estrechamente relacionada con aquel (vid. el artículo 4.4 de la Ley de Economía Sostenible ), la estabilidad regulatoria es más bien una máxima de buena regulación, cuyo contenido y alcance van más allá del que, en términos estrictamente jurídicos, corresponde al principio de seguridad jurídica. De este modo, es perfectamente posible concluir, sin incurrir en contradicción alguna, que un cambio regulatorio no es objetable desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, pero que –pese a lo anterior- no merece un juicio favorable desde la óptica de la deseable estabilidad y predictibilidad regulatorias.
Así, y como hemos visto, la retroactividad impropia no es per se lesiva del artículo 9.3 CE (al contrario, por regla general no es constitucionalmente objetable). Sin embargo, ello no impide que esté muy extendida la opinión conforme a la cual en el ámbito de la regulación económica tal retroactividad no es, en principio, oportuna ni conveniente desde el punto de vista de la estabilidad regulatoria. Precisamente en esta línea incidía el Informe que la CNE emitió en relación con el proyecto normativo que estuvo en el origen del Real Decreto 661/2007, y también es este el plano en que se desenvuelve el razonamiento que los comisarios europeos de Energía y de Acción Climática han trasladado recientemente al Gobierno de España, invitándole a “que no escatime esfuerzos por mantener una política energética estable y previsible y que sea cauto a la hora de estudiar medidas que afecten a inversiones anteriores”.

7. Valoración final sobre el Real Decreto-ley 14/2010
Sobre la base de las consideraciones expuestas, estimo –ya para terminar- que la retroactividad impropia de la que están dotados los cambios que el Real Decreto-ley 14/2010 ha introducido en el régimen retributivo de la energía fotovoltaica no vulnera el principio de seguridad jurídica. De un lado, las medidas adoptadas (en particular, la limitación de las horas de funcionamiento con derecho al régimen económico primado) persiguen una finalidad legítima y se apoyan en una justificación razonable, pues resultan necesarias para corregir el déficit tarifario del sector eléctrico, que es indiscutiblemente una exigencia imperiosa de interés general. De otro lado, su adopción no se puede reputar imprevisible: al menos desde el Real Decreto 661/2007 no cabe sostener seriamente en nuestro país que sea imprevisible una modificación retroactiva del régimen retributivo de las energías renovables, y menos aún en este caso, en que el sector fotovoltaico, consciente de la magnitud del problema, llevaba meses negociando con el Ministerio una modificación de estas características. Finalmente, la reforma no carece –al menos totalmente- de medidas de amortiguación, aunque estas sean ciertamente de escasa entidad y no incluyan, en particular, un régimen transitorio. Con todo, no cabe desdeñar enteramente las previsiones que la Ley de Economía Sostenible ha introducido a fin de moderar el impacto lesivo de esta reforma. Por una parte, excluye que las eventuales modificaciones que el Gobierno pueda disponer en el futuro respecto del número de horas de funcionamiento con derecho a retribución primada  tengan un efecto retroactivo. Por otra, eleva a 30 años el plazo durante el cual las instalaciones fotovoltaicas tendrán derecho a percibir la tarifa regulada. Adicionalmente, se establece que los titulares de instalaciones fotovoltaicas “podrán acceder a las actuales líneas de liquidez del ICO para facilitar la adaptación a su marco regulatorio”.

Ahora bien, lo anterior no implica que el juicio de oportunidad sobre esta reforma deba ser igualmente favorable. En línea con lo expresado por la CNE en su Informe 3/2007  o por los Comisarios europeos de Energía y de Acción Climática en la carta enviada al Ministro español de Industria, Turismo y Comercio, parece razonable suscribir el criterio de que los ajustes que sea preciso introducir en el régimen retributivo de las energías renovables se lleven a cabo “pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible”. Lo que no se acierta a comprender, en todo caso, es por qué la insoslayable reducción del déficit tarifario del sector eléctrico debe hacerse preferentemente a costa de la retribución de las energías renovables y no mediante una participación en dicha reducción,  más equilibrada y equitativa, de todos los costes que se retribuyen por el sistema tarifario eléctrico.