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El Tribunal Supremo DESESTIMA las medidas cautelares de suspensión del Real Decreto Antifraude Fotovoltaico.

5-1-11
Carlos Mateu
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El Tribunal Supremo DESESTIMA las medidas cautelares de suspensión del Real Decreto Antifraude Fotovoltaico.
Independientemente de que la defensa letrada haya sido la correcta o no, lo cierto es que el Tribunal Supremo no esta dispuesto a suspender la eficacia del Real Decreto antifraude por retraso en la entrega de las placas.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-administrativo, por Auto de 29 de noviembre de 2.010, rec. 423/2010 ha resuelto no haber lugar a suspender la eficacia de los artículos 3, 4, 5 y 6 y la Disposición adicional primera del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.
Sin pretender querer opinar sobre la estrategia procesal del abogado responable de esta acción legal ó las alegaciones presentadas en su escrito de medidas cautelares, hemos de afirmar y reiterar -una vez más- que el Decreto anti-fraude es 100% ilegal.
¿Por qué decimos que el Decreto 1003/2010 es ilegal?: Por vulnerarse el Principio de competencia. y por invertirse el principio de la carga de la prueba. La revisión de los actos administrativos autonómicos corresponde a las Comunidades Autónomas y a los Juzgados y Tribunales competentes. En ningún caso la revisión de un acto administrativo corresponde a la CNE ni al Ministerio de Industria.  El acto administrativo por el que se declara el derecho a la percepción de una tarifa regulada no pueda ser anulada o suprimida por el Estado, si no por la Comunidad Autónoma competente para subsanar la anomalía detectada.
Y si por cualquier motivo me suprimen mi derecho de percepción de Tarifa regulada (no encuentro las facturas, los albaranes, los DUAS, o el promotor o el fabricante no me quiere entregar esa documentación,  etc.,) , ¿podré recurrir el acto administrativo que me suprima mi tarifa?: Si por supuesto.

¿Qué sucedió en esta reclamación de suspensión de los efectos jurídicos del Real Decreto Anti-Fraude?
HECHOS
Primero.- D. Iván y las entidades "WWWWW, S.L.", "XXXXXX, S.L.", "YYYYYYY, S.L.",y  "ZZZZZZ, S.L." interpusieron recurso contencioso-administrativo número 423/2010 contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, impugnando en concreto sus artículos 3, 4, 5 y 6 y la Disposición adicional primera.
En el escrito de interposición suplicaron por otrosí que la Sala "acuerde la suspensión de la ejecución de dicha resolución, hasta que no se resuelva el presente recurso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 78 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previa tramitación en pieza separada".
Segundo.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones por escrito de 15 de noviembre de 2010 y suplicó a la Sala "dictar auto por el que se declare no haber lugar a suspender la aplicación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto ".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
Primero.- Las personas, física y jurídicas, que han interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, interesan como medida cautelar la suspensión de su efectividad. Aunque lo hacen sobre la base de apelar a los "artículos 78 y siguientes" de la Ley Jurisdiccional, la cita debe obedecer a un error pues aquellos preceptos regulan el procedimiento abreviado ante los Juzgados de este orden jurisdiccional.
La finalidad declarada de la solicitud es, en palabras de sus signatarios, que "[...] se suspenda la aplicación del Real Decreto, de manera que no se inicie el procedimiento, con el requerimiento de la CNE y el plazo de dos meses para acreditar la instalación cuya falta conlleva la suspensión de la prima. E igualmente no se inicie el plazo para renunciar a la prima obtenida señalado en la Disposición adicional primera ".
Planteada en estos términos, la pretensión cautelar no puede prosperar pues de la inmediata ejecución del Real Decreto no se derivan para los recurrentes perjuicios de imposible o difícil reparación. Los que aducen los recurrentes provendrían, en su caso, de actos ulteriores de la Administración a través de los cuales se suspenda provisionalmente, en casos individuales, la percepción de las primas por los productores de energía que no acrediten el cumplimiento de determinados requisitos en sus instalaciones fotovoltaicas.
Los recurrentes narran las vicisitudes de su propia instalación fotovoltaica afirmando que "existía un problema con el suministrador de placas de China-Taiwán, razón por la que tardaban en llegar", no obstante lo cual fueron incluidos por la Administración autonómica en el registro de productores de energía eléctrica en régimen especial, y que "afrontaron el esfuerzo económico suplementario de comprar otras placas e instalarlas, aunque había pasado el día 29 de septiembre", por lo que carecen de ánimo especulador ni han actuado en fraude.
Estas alegaciones, sin embargo, no son bastantes para lograr la suspensión erga omnes de un Real Decreto de alcance general, sino, en su caso, para impugnar la futura -si es que llegara a producirse- resolución administrativa singular por la que se suspenda la percepción de la prima o se declare inaplicable a los afectados el régimen retributivo del que vienen disfrutando. Será entonces, y no ahora, cuando puedan alegar los perjuicios que deriven de aquellos actos desfavorables a sus intereses.
El Real Decreto 1003/2010 se limita en este punto a propiciar el desarrollo de un procedimiento de control y de un mecanismo de renuncia al régimen económico correspondiente. En cuanto a este último, es obvio que la posibilidad de renuncia existiría en todo caso, por lo que mal podría suspenderse el ejercicio de un derecho que asiste a cualquier beneficiario del sistema. Afirman los actores que la renuncia "es un intento de la Administración de captar a los productores en régimen especial ofreciéndoles un mal menor (una prima inferior) en vez de ser investigados", pero, estando en su mano acogerse a ella o no, la mera previsión reglamentaria en este extremo no les causa perjuicio alguno.
Tampoco les causa perjuicios directos e inmediatos la instauración y regulación de un procedimiento administrativo en el que se verifique a posteriori el cumplimiento de determinados requisitos por parte de las instalaciones fotovoltaicas beneficiarias de las primas. Los actores podrán discutir en cuanto al fondo si dichos requisitos coinciden, o no, con los que a su juicio eran exigibles en el momento en que la Comunidad Autónoma les inscribió en el registro de productores en régimen especial. Pero no por ello ha de prosperar su pretensión cautelar pues, repetimos, ningún perjuicio concreto y directo deriva de la norma reglamentaria sino, eventualmente, de las resoluciones administrativas que pongan fin a un hipotético procedimiento o que, con carácter cautelar, se dicten en él para suspender la percepción de las primas.
Dicho lo anterior, el resto de argumentos aducidos en el escrito de interposición del recurso (sobre la pertinencia de los requisitos exigibles, sobre la "ausencia probatoria y la deficiencia legislativa", sobre el principio de confianza legítima y cuestiones similares) han de quedar deferidos al enjuiciamiento de fondo del Real Decreto impugnado.
Segundo.- En atención a lo expuesto, procede rechazar la solicitud de medida cautelar de suspensión solicitada, sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional concurran las circunstancias para la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA:
No ha lugar a suspender la eficacia de los artículos 3, 4, 5 y 6 y la Disposición adicional primera del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial. Sin costas.

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