Las «pretendidas» servidumbres de paso de las compañías eléctricas distribuidoras en la Fotovoltaica.

Cuando una promotora fotovoltaica promueve una instalación fotovoltaica conectada a red, y contrata un punto de enganche ó de vertido a red con una compañia eléctrica distribuidora ha de conocer si ésta puede conectar a más instalaciones en mismo punto de evacuación sin que el titular del terreno preste su consentimiento a tal efecto.

Es decir, cuando el promotor fotovoltaico contrata este punto de enganche en un terreno que es de su propiedad ha de conocer si la compañía eléctrica puede irrogarse una servidumbre de paso desde otros predios colindantes al del punto de enganche del promotor fotovoltaico.

En este supuesto nos encontramos con que la promotora fotovoltaica podría ejercitar acción negatoria de servidumbre pretendiendo sea retirado de los postes situados en su finca el cable para vertido a red de otras instalaciones fotovoltaicas, eólicas, ó por ejemplo de biomasa.

Suele ser frecuente que ante estas situaciones, la compañía eléctrica, no informe a la empresa distribuidora de esta circunstancia, por lo que hemos de conocer antes que hacer ante esta "presunta" intromisión en nuestra propiedad.

En las instalaciones fotovoltaicas de venta a red, la promotora es la encargada de realizar a su costa la infraestructura eléctrica necesaria, adquiriendo la condición de propietario de las mismas y asumiendo la responsabilidad de su mantenimiento y operatividad;

Tras finalizar la promotra fotovoltaica toda la infraestructura eléctrica puede optar por:

- costear y mantener la propiedad del tendido eléctrcio y en su caso  los postes ó
- bien acceder a que la propiedad sea de la compañía eléctrica que se hará cargo de su mantenimiento.

En este sentido el que el promotor fotovoltaico opte por ceder la instalación a la compañía eléctrica asume como implícito y consustancial a tal cesión- y en esa medida, hay que presumir que conocido- que deberá permitir el acceso a su propiedad por parte de empleados de la compañía eléctrica para tareas de reparación o mantenimiento, pero no puede entenderse que haya de saber y ser consciente de que con ello, al mismo tiempo, esté gravando su propiedad con servidumbre de paso de tendido eléctrico a favor de terceros.

Entendemos que el conocimiento y consentimiento sobre tal consecuencia, por su índole, no puede presumirse en la promotora fotovoltaica y debe constar una expresa advertencia o información, para que la cesión pueda tenerse como acto de voluntad de constitución de esa servidumbre. Es decir, es preciso saber que, aun conociendo las consecuencias y alcance de la cesión, la lleva a cabo.

En estos casos las compañías eléctricas suelen partir de un error fundamental, atinente a un presupuesto que estimamos básico en la resolución del conflicto. Suelen considerar que la servidumbre de que se trata es servidumbre ex lege, sin duda porque ella derivaría de lo que dispone el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , para el caso de que la propiedad del tendido y los postes sea de la compañía eléctrica; pero los Jueces entienden que en modo alguno es así en este caso, pues olvida que hay un presupuesto previo basado en un acto de voluntad del propietario del fundo pretendidamente sirviente cuando decide ceder la instalación a la compañía eléctrica.

Es decir, hay que situarse en ese momento en que la promotora fotovoltaica pueda optar entre mantenerse como dueño de la instalación por él costeada o cederla a la compañía eléctrica. Esa decisión, y sus consecuencias, es indudablemente acto de voluntad del que derivan efectos constitutivos, en el caso de optar por la cesión a la empresa suministradora, y como tal debe valorarse.

Dicho de otro modo, el paso del cableado sobre la finca no es algo que la compañía eléctrica pueda imponer incondicionalmente y en todo caso, cual ocurriría si se tratase de servidumbre legal, sino que depende de lo que el particular voluntariamente elija en la alternativa que tiene ante sí.

Si la promotora fotovoltaica decide adquirir la propiedad de los postes y mantenerse en esa titularidad, en ningún momento vendría obligada a soportar la integración de aquellos en una red de distribución y, en consecuencia, el paso de nuevos cables.

La situación es diversa en función de la opción de la propietaria -mantener la titularidad o ceder la propiedad de la instalación-.

El centro de gravedad predeterminante de la eventual servidumbre en favor de la compañía eléctrica radica en un acto de voluntad del usuario; de esa voluntad depende la creación de las condiciones necesarias para que nazca la servidumbre. De ahí que hayamos de entender que la servidumbre que, en su caso, pueda constituirse es, en puridad, voluntaria y no legal

Sentado este punto de partida, es obvio que es de esencia de este tipo de servidumbres el consentimiento del dueño del predio sirviente, es decir de la promotora fotovoltaica; tal es el substrato y esencia del título a que se refiere el art. 537 del CC; "la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (art.537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado" (SSTS 2-6-1969, 26-6-1981 y 6-12-1985).

De ahí que diga también la jurisprudencia que en el contrato donde se establezca el gravamen ha de constar de manera bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso contrario ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS 8-4-1965, 30-9-1970); cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso, o en caso de duda, ha de prevalecer la presunción de libertad del fundo (SSTS8-10-1988, 27-2-1993, 21-12.2001 y 19-7-2002).

Dado que el presupuesto de la servidumbre voluntaria descansa en el consentimiento prestado por el dueño del predio sirviente, conviene recordar algo que, aunque obvio, no debe dejarse al margen, a saber: que para que tal consentimiento tenga la función constitutiva y el alcance que se pretenden -constitución de un gravamen- es indispensable que se haya conformado con los elementos de conocimiento precisos respecto de los que se aspira sean abarcados por tal voluntad o consentimiento. No puede decirse que se ha consentido lo que no se conoce.

Quien contrata con la compañía eléctrica tiene que conocer las consecuencias de las opciones que se le plantean respecto de la propiedad de los postes.

No se puede pretender que el particular que conviene una conexión o enganche con la suministradora conozca disposiciones correspondientes a una normativa tan específica y sectorial como es el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre . Las exigencias de la buena fe contractual (art. 1258 CC) obligan a que quienes contratan con la compañía eléctrica reciban de esta la advertencia de las dos opciones y sus consecuencias, a fin de que la prestación de su consentimiento contractual responda a una correcta y cabal conformación.

Es a quien tiene la facilidad de conocimiento a quien corresponde el deber de proporcionar a la otra parte contratante el alcance y contenido de lo que se compromete para evitar decisiones fundadas en error o ignorancia.

Era preciso que quedase acreditado que la promotora fotovoltaica sabía que si se cedía la instalación a la compañía eléctrica quedaba sometida su finca al gravamen de soportar nuevas conducciones a favor de terceros. Si efectivamente así le consta, si así lo sabe al tiempo de conocer la alternativa (ceder la instalación o conservar su titularidad), su elección favorable a la cesión a la empresa suministradora implicaría el simultáneo y correspondiente acto de voluntad constitutivo del derecho de servidumbre, porque su decisión se basa en el conocimiento y está en condiciones de sopesar, entre dos posibilidades, lo que para el futuro le conviene; pero -y correlativamente- si no consta que conociese las consecuencias de tal opción, no puede en modo alguno decirse que estuviera prestando el consentimiento en que ha de descansar el gravamen comprometido.

Por lo tanto, ese defecto de información, supone una radical falta de conocimiento por lo que no podemos afirmar la concurrencia de un consentimiento del dueño del predio sirviente para la constitución de la servidumbre que la demandada pretende.

De todo lo razonado hasta aquí no cabe sino señalar que la promotora fotovoltaica puede impetrar la vía judicial solicitando la retirada del tendido eléctrico de terceras instalaciones.

Los Jueces deberían:

1.- declarar que no existe servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica sobre la finca propiedad de la promotora fotovoltaica en favor de terceros; y

2.- condenar a la compañía eléctrica a retirar de los postes situados dentro de la citada finca el cable de vertido de fluido eléctrico por parte de terceros de modo que no invada el espacio aéreo de la indicada propiedad.