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Los Jueces anulan un Derivado Financiero ó SWAPS en Fotovoltaica por Vicio en el consentimiento.

5-12-11
Carlos Mateu
8981 Lectores
Los Jueces anulan un Derivado Financiero ó SWAPS en Fotovoltaica por Vicio en el consentimiento.
El derivado financiero es un producto complejo cuya naturaleza y consecuencias no están al alcance de la comprensión del consumidor medio y, por lo mismo, exigen una conducta activa de información y transparencia por parte de la entidad financiera.

A la espera aún de conocer el resultado de las inspecciones que Funcionarios de la Comisión Europea han realizado -por sorpresa- a bancos de varios Estados miembros ante las sospechas de que hayan alcanzado acuerdos ilegales para pactar precios y repartirse el mercado de los derivados financieros ligados al Euribor, el Juzgado Primera Instancia número 2 de Balaguer (Lleida) por sentencia  número 143/11 de fecha  veinticinco de noviembre de dos mil once, ha declarado la nulidad de un derivado financiero suscrito para la promoción de una planta fotovoltaica, por vicio en el consentimiento.
Los hechos de la demanda son, muy resumidamente, que el productor fotovoltaico se dirigió a la oficina del BBVA con la voluntad de obtener un crédito con el que financiar una huerta solar y no con la finalidad de realizar  ninguna  operación  financiera  especulativa.  Así  en  un  primer momento se le ofreció la posibilidad de financiar la operación mediante leasing, pero precisamente rechazó la operación por su complejidad. La única  instrucción  que  dio  fue  la  de  que  el  tipo  de  interés  fuera, lógicamente, adecuado a las condiciones del mercado, indicándosele desde  dicha  oficina,  al  remitirle  copia  del  póliza,  que  la  misma  se ajustaba a sus necesidades. No fue hasta meses después de suscribir la póliza en la  Notaria, que descubrió que lo que había suscrito era un producto similar a los  fondos de inversión. Lo descubrió cuando, con motivo de la crisis financiera y la bajada de tipos de interés,  se dirigió al BBVA con el objeto de amortizar parte del préstamo. En ese momento se le comunicó que para amortizar debía efectuar el pago del derivado financiero, concretamente, el coste de cancelación del derivado sería, a fecha 5 de octubre de 2009, de 65.320,16 euros.
 Sostiene el productor fotovoltaica en su demanda que el derivado financiero es un producto complejo  cuya naturaleza y consecuencias no están al alcance de la comprensión  del   consumidor  medio  y,  por  lo  mismo,  exigen  una conducta activa de información y transparencia por parte de la entidad financiera  y con la debida antelación, requisito que, la mera remisión de un e mail el día anterior a la firma, no cumplía.
Contestó la entidad financiera oponiendo, en síntesis, las siguientes excepciones:
 1º) La  imposibilidad de declarar la  nulidad  parcial del contrato, afectando  sólo  al  derivado  financiero,  ya  que  este  es  un  derivado financiero implícito y, por lo tanto una condición inseparable y esencial del contrato sin el que el crédito no se hubiera concedido o no se hubiera hecho en las condiciones que el actor pretende mantener.
 2º) Las referencias al derivado financiero son constantes a lo largo de toda la  póliza (especialmente destaca la cláusula 4.3) y recoge la aceptación expresa del prestatario a la perdida o ganancia correspondiente al derivado financiero en caso de amortización parcial, por lo que la actora no podía obviar este pacto.
 3º) El productor fotovoltaico demandante no es un particular/consumidor como pretende, sino un  empresario con experiencia en operaciones financieras y de valores  que  opera  con  diversas  entidades  bancarias,  por  lo  que  no puede  afirmar  que  desconocía  o  no  entendió  las  condiciones  de  la financiación.
4º) Como consecuencia del anterior punto no resulta de aplicación la normativa citada en los fundamentos de derecho de la demanda: Ley 36/2003, RDL 1/2007, RD 217/08 y las obligaciones de información de la normativa MIFID.
5º) En definitiva, que el productor fotovoltaico demandante siempre supo que la financiación se haría con derivado implícito y que este podía tener un coste.
Sentadas  las  posiciciones  esenciales  de  ambas partes, para  la resolución de la litis conviene empezar por recordar lo dispuesto en el artículo 1261 del Código civil, conforme al cual no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, el consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad  o del consentimiento es, pues, la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de  voluntades  es el punto de partida ineludible en la regulación de la contratación de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad.
Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en  la idea de  responsabilidad negocial, de tal forma que  cuando la disconformidad  entre  la  declaración  y  la  voluntad  sea  imputable  al declarante, por ser maliciosa o por  haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de  atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de  responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error  pueda  invalidar  un  negocio,  es  preciso  que  el  mismo  no  sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues  de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose  en  la  penúltima de las citadas que "la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea  inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o hubiera podido evitar el error con una normal diligencia".
 Ahora  bien,  tales  principios  que  rigen  la  contratación  civil  en general han  venido siendo sustituidos por una legislación especial que en  atención  a  una  de  las  partes  contratantes  o  en  atención  a  la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de  la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como han hecho ya con esta  clase  de  productos  financieros  innumerables  sentencias  de  la denominada jurisprudencia menor.
 Establece  el  artículo  1  de  la  Ley  del  Mercado  de Valores de 28 de julio de 1988, tras la modificación realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que:
 "La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.".
 Y en el artículo 2 al establecer el ámbito de aplicación de la Ley dice que:
 "Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: ...
 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.
8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas  económicas  oficiales,  que  deban  liquidarse  en efectivo  o  que  puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del  presente  artículo,  que  presentan  las  características  de  otros  instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.
Muchos de los preceptos de dicha Ley son una transposición de la normativa de la Unión Europea y se trata de normas imperativas como, por  lo  que  aquí  interesa,  la  que  establece  que  las  sociedades  de inversión deben cumplir, ante de contratar con sus clientes un producto financiero,  determinadas  obligaciones.  Concretamente,  el  artículo  78 dice que quienes presten servicios de inversión  deberán respetar las normas de conducta  contenidas en el presente capítulo y su incumplimiento no sólo generará  la  sanción  administrativa correspondiente,  sino  que  provocará  la  existencia   de   vicios  en  el consentimiento.
Dichas normas de conducta están fijadas en el capítulo I del Título VII  que  sufrió  una  importante  reforma  por  la  Ley  47/2007,  a  fin  de incorporar  al  ordenamiento  jurídico  español  las  siguientes  Directivas europeas:  la  Directiva  2004/39  /  CE  del  Parlamento  Europeo  y  del Consejo,  de  21  de  abril  de  2004,   relativa  a  los  mercados  de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73 / CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39 /CE  del Parlamento  Europeo  y  del  Consejo  en  lo  relativo  a  los  requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las  entidades de crédito.
Para la aplicación de tales normas de conducta, el artículo 78 bis parte  de  la  distinción  de  los  diversos  clientes  entre  profesionales  y minoristas. El precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.
Lo anterior conduce a la necesidad de analizar uno de los principales motivos de oposición a la demanda, esto es, si el productor fotovoltaico tiene la consideración de minorista, desde la perspectiva de la citada Ley, con la consiguiente obligación de la entidad financiera de aplicar al mismo las normas de conducta que  establece la legislación especial.
La entidad bancaria demandada negó tal carácter alegando, en síntesis, que el productor fotovoltaico demandante  no es un consumidor sino un empresario con experiencia en  operaciones  financieras  y  de  valores  que  opera  con  diferentes entidades bancarias.
En concreto, hizo notar que el crédito en cuestión se concedió para financiar una operación de 543.000 euros destinada a la inversión en una huerta solar. Además, se dice,  ostenta cargos  en varias  sociedades,  entre  ellas,  el  XXX  que incluye entre sus actividades la prestación de servicios de agente de seguros y compraventa de fincas.
Pues bien, a la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos   para  que  un  cliente  de  la  sociedad  de  inversión  pueda considerarse como profesional, no puede llegarse a conclusión distinta de que  el  productor fotovoltaica demandante  no  era  un  cliente  profesional,  pues  no  concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y calificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente  sus riesgos.
Desde el punto de vista de la Ley, el Juzgado de Primera Instancia 2  de Balagueres, señala que es indiferente que el minorista sea  consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes  minoristas sean o no consumidores y es igualmente irrelevante que se  administrador de sociedades o que alguna de ellas cuente entre su objeto social, la compra venta de fincas. Tampoco que el crédito  se  solicitara  para  realizar  una  inversión  como  la  especificada compraventa de una huerta solar. Nada de esto convierte al demandante en conocedor del funcionamiento de productos de inversión  complejos, aleatorios y especulativos que es lo verdaderamente relevante. Todas las actividades que relata la entidad bancaria demandada en su contestación demuestran, a lo sumo que es un empresario conocedor de las empresas que administra.
Por cierto, si hemos de creer al Letrado de la actora (no hay razón para no hacerlo, teniendo en cuenta que la demandada no ha acreditado otra cosa diferente), dichas empresas están dedicadas  a  la gestión de un centro  de  ortopedia  (negocio,  en  principio,  alejado  de  la   actividad inversora especulativa) y si entre sus actividades cuenta con la gestión de seguros es  porque se trata de seguros médicos. Que colocara placas solares  en  su  casa,  pensando  que  sería  una  buena  inversión  y  que posteriormente quisiera invertir en el huerto solar en Andalucía tampoco lo convierte en un experto financiero.
 Dice el apartado segundo del artículo 78 bis LMV que:
“Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”.
 Y el apartado tercero se concreta lo siguiente:
 “En particular tendrá la consideración de cliente profesional:
 a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.
Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.
b) Los  Estados  y  Administraciones  regionales,  los  organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar.
c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:
 1) que el total de las  partidas del activo sea  igual o superior  a 20 millones de euros;
 2) que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;
 3) que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.
 d) Los  inversores  institucionales  que,  no  incluidos  en  la  letra  a tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros.
Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.
Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio.
e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos:
a. que  el  cliente  ha  realizado  operaciones  de  volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;
b. que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;
c. que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos”.
Así pues, la Ley exige de las empresas de inversión que clasifiquen a sus clientes en profesionales o minoristas y en este caso no parece que se hubiera
efectuado ningún test de conveniencia. En cualquier caso no plantea especial dificultad la consideración de que el demandante no esta incluido en ninguno de estos supuestos de la Ley, por lo que habrá que calificarlo, a los efectos de la misma, como minorista o no profesional.
El  artículo  79  bis  de  la  LMV  regula  las  obligaciones  de transparencia y de información de las entidades que presten servicios financieros.
En particular establece lo siguiente:
 “3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
 4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.
Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información,  no  recomendará  servicios  de  inversión  o  instrumentos  financieros  al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.
7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.
8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que  la  orden  se  refiera  a  acciones  admitidas  a  negociación  en  un mercado  regulado  o  en  un  mercado  equivalente  de  un  tercer  país;  a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas,  salvo  que  incorporen  un  derivado  implícito;  a  instituciones  de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Titulo IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.
Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:
i.  que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;
ii. que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;
iii. que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
No se considerarán instrumentos financieros no complejos:
i. los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables   o   que   den   lugar   a   su   liquidación   en   efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;
ii. los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del articulo 2 de esta Ley.  
b. que el servicio se preste a iniciativa del cliente;
c. que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.
Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;
d. que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del articulo 70 y en el articulo 70 ter 1 d).

Sentado lo anterior, se impone un breve análisis de la información ofrecida  por  la  entidad bancaria demandada  al  productor fotovoltaio demandante,  a  fin  de  comprobar  la adecuación de la misma a la anterior reglamentación aplicable.
 Ahora bien, hay que tener en cuenta algo fundamental: si, como es el caso, partimos de la consideración del cliente como no profesional y  se ha impuesto una  acción con base a la existencia de error en el consentimiento por defectos de información, que también es el caso, la Jurisprudencia viene aplicando una suerte de inversión de la carga de la prueba, ya que, aunque con carácter general la prueba de los vicios del consentimiento incumbe a quien la alega (la voluntad se presume libre), no siendo posible demostrar un hecho negativo como es la falta de información sobre el producto, debe recaer sobre la entidad financiera la carga de la prueba sobre la adecuación de la información.
En este sentido, la entidad bancaria demandada en su contestación a la demanada señaló lo siguiente:
 1º)  Que  basta  leer  la  denominación  que  recibe  la  póliza  para comprender que el actor no puede negar que desconocía que la misma incluía un derivado financiero, así como que las referencias al derivado financiero son constantes a lo largo de toda la póliza, donde, además, se explican  las  consecuencias  de  la  cancelación  anticipada,  dado  que teniendo el derivado un valor de mercado, ésta podía suponer un coste.
 2º) Que por parte del Delegado de la Oficina, se le ofreció al productor fotovoltaico demandante toda clase de explicaciones en conversaciones previas.
 3º)  Que  el  borrador  de  la  póliza  le  fue  remitido  por  correo electrónico  dos días antes de la firma ante el Notario, ante el que el demandante declaró entender por vía de la declaración final contenida en  la  póliza,  asumir  y  entender  las  consecuencias  de  una  eventual cancelación anticipada.
 4º) Que le fueron entregados los correspondientes folletos publicitarios durante los periodos de negociación.
Ante la defensa de la entidad bancaria el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Balaguer, señaló que ni  el  título  ni  el  contenido  de  la  póliza,  incluida  la declaración  final, tienen nada que ver con la exigencia de información por parte de la entidad financiera a la que se refiere la Ley.  En cambio, lo que si es un hecho incontrovertido es que no se le dio a la oferta el tratamiento  MIDFI  ni  se  hizo  el  correspondiente  cuestionario.  A  los folletos publicitarios me referiré posteriormente.
 Obviamente el derivado financiero, las condiciones del mismo y sus consecuencias han de constar en el contrato ya que de lo contrario no estaríamos hablando de un vicio en el consentimiento sino de falta de pacto.
 Tampoco es suficiente la inclusión de la cláusula final indicando, teóricamente: a) que ha sido el cliente el que ha solicitado del Banco la operación  con  las características que la misma presenta y en especial las  relativas  al  mercado  financiero;  b)  que  ha  realizado  su   propia valoración  y  c)  que  ha  sido  informado  de  los  riesgos  asociados  a escenarios  cambiantes y en  particular de  las  consecuencias  de una eventual cancelación del derivado financiero.
No basta incluir tales cláusulas  y que sean firmadas por el cliente, sino que es necesario demostrar que efectivamente se han cumplido las obligaciones legales. Hay  que considerar, además, que no basta con informar de las consecuencias que el contrato puede conllevar en caso de cancelación anticipada, sino que además, el productor fotovoltaico demandante debía ser informado de la evolución de los tipos de interés y de las previsiones que para el futuro podían racionalmente conocerse y que de hecho conocía.
Como señala la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 “las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en  función  del  diferencial  entre  los  tipos  a  pagar  y  cobrar  en  cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del   contrato  de  permuta,  la  posibilidad  de  que,  igualmente,  bajo escenarios de  evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar  a  ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. Y es que tanto  el  criterio  que  usará  para  determinar  el  coste  asociado  a  la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a  cada criterio, constituyen una información trascendente para la adopción del decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valores la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido”.
Por ello,  aunque  es cierto que  a  lo  largo  del contrato y en  la declaración final (posiblemente también en las conversaciones mantenidas con carácter previo con los empleados del Banco, según dijeron los  testigos, como veremos), no consta que se explicitaran las condiciones del mercado y, como recuerda también, la SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010: “Es verdad que hay una referencia a que la liquidación  pueda  ser  positiva  o  negativa,  pero   en  base  a  unas condiciones del mercado,  no explicitadas, y en un contexto contractual cuyas  consecuencias  económicas  no  se  comprenden  por  un  cliente consumidor  normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas como hipotecarias o crediticias”. En el mismo sentido la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 y, mas generalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30  de diciembre de 2009 que señala  que  también  es  posible  aceptar  la  concurrencia  de  vicio  del consentimiento “en relación con la actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido”.
Es un hecho notorio que cuando se suscribió el contrato existía ya una clara  tendencia a la baja de tipos de interés, apreciándose que al menos el Euribor ya estaba por debajo del tipo fijo, desplomándose poco tiempo  después.  Es  la  época  de  la  generalización  de  los  derivados financieros, swaps, pretendidas pólizas de aseguramiento o cobertura de riesgos, etc. que tanta litigiosidad están provocando.
Habiendo recibido la entidad bancaria demandada la solicitud de un préstamo y siendo  conocedora de que en el segundo trimestre del año 2008 los tipos de interés habían superado el 5% llegando a cotas máximas y que el FMI previa una recesión o al menos un estancamiento económico, la entidad financiera, en vez de ofrecerle un interés variable o un interés fijo superior, le ofreció un interés fijo menor pero con el riesgo del derivado financiero.
El resultado es conocido: cuando el productor fotovoltaico se planteó cancelar anticipadamente el préstamo se encontró con que el derivado alcanzaba un valor de  65.320 euros y el importe total de cancelación 558.077 euros.
 En el acto del juicio, el Director de la Oficina bancaria, se esforzó en dejar claro que al cliente se le explicaron, de palabra, en las reuniones previas que tuvieron, las consecuencias del derivado financiero.
Ahora bien, también reconoció que no fue el demandante quien se dirigió a la Oficina a solicitar este producto (a diferencia de lo que quiere hacerse  creer  a  través  de  la  declaración  final)  sino  sólo  a  buscar financiación para el campo fotovoltaico. Concretamente, el Banco aprobó una operación de leasing para dicha financiación  pero, posteriormente se cambió la operación al derivado financiero. Esto pone de manifiesto que el  productor fotovoltaico demandante  solo  buscaba  financiación  para  su  proyecto, obviamente en las condiciones lo mas favorables posible, pero seguras, no aleatoria  y  especulativa y con el riesgo implícito a una operación como la que acabó suscribiendo.
Pero sobre todo interesa llamar la atención sobre la admisión que el testigo hizo de que ni siquiera él sabía exactamente lo que el cliente podía llegar a perder con la operación, que él mismo esta sorprendido de la pérdida que representa la liquidación y que nadie podía prever que los tipos de  interés se hundirían como lo hicieron (lo que es de dudoso crédito teniendo en  cuenta lo dicho mas arriba y que detrás de los grandes bancos se encuentran  centros de estudio económico capaces de detectar las tendencias del mercado).  También admitió: a) que se trata  de  una  operación  compleja  por  lo  que  se   llevan  desde  el Departamento de Mercados del Banco y se hacen consultas a  dicho Departamento para poder trasladar información correcta al cliente o se le facilitan los números de teléfonos o e-mail de dicho Departamento para consultas; b) que se trata de un contrato de adhesión (cláusula 11).
Tuvo que venir a juicio el encargado de derivados financieros de la entidad bancaria demandada, para explicar el funcionamiento del derivado.
Corroboró que las  valoraciones se hacen desde el Departamento de Mercados.  El  derivado  hace  que  el  tipo  de  interés  cambie  a  diario, aunque  para  el  cliente  el  tipo  sea  fijo   hasta   el  momento  de  la cancelación.  Llegado  este  momento,  para  la  liquidación  en  que  se comparan los tipos de mercado con el tipo fijo cerrado con el cliente por el nominal de cada fecha o los días del periodo correspondiente, o sea, con los tipos del mercado desdel el día de la fecha y hasta el momento del vencimiento. De este modo, si los tipos de interés se mueven hacia abajo (como era  el caso) el cliente tiene que pagar por la diferencia (1:1:10).
 El  producto  que  describió ,  que  en  el  folleto  informativo aportado  por  la entidad bancaria demandada junto con su escrito de 4 de febrero de 2011 se denomina RISKPYME no es sino un producto que se comercializa como producto derivado “para la cobertura del riesgo de tipo  de  interés  y  de  tipo  de  cambio  que  permiten  reducir  e  incluso eliminar el impacto de una evolución adversa de los tipos de interés y de las oscilaciones de los tipos de cambio”, atenuando la incertidumbre del coste financiero futuro bien aplicando un tipo fijo, bien estableciendo una banda de oscilación, u otras combinaciones. Y añade:  “Esta dirigido a empresas  y  negocios expuestas al riesgo de  tipo  de  interés  por  su endeudamiento  bancario y/o al riesgo de tipo de cambio por su actividad de comercio exterior o su endeudamiento de monedad distinta del euro”.
Todo lo anterior pone de manifiesto el grado de complejidad del producto, pero  también su aleatoriedad que permite calificarlo como un producto de alto riesgo,  que, por lo explicado, no consta que fuera ni querido  ni  comprendido  por  el   cliente.  En  consecuencia,  procede apreciar la existencia del vicio alegado.
La  consecuencia  del  vicio  de  consentimiento no puede ser otra que la nulidad del contrato, de todo el contrato no de parte, pues no estamos ante una clausula abusiva afectada por el vicio del consentimiento sino  ante  un contrato complejo que, junto con el prestamo, incluye un derivado  financiero como elemento esencial del mismo sin el que, a buen seguro el prestamo no hubiera sido concedido.
La nulidad afecta a todo el negocio complejo, sin que sea posible aplicar  la  doctrina  de  la  nulidad  parcial,  con  arreglo  a  la  cual  quedaría subsistente la parte de la operación (préstamo) ajena a la propia función de garantía. La nulidad parcial, de contemplación casuística, solo puede tomarse en consideración  cuando  conste  que  el  contrato  se  habría celebrado sin la parte nula ( Sentencias 4  diciembre 1986, 17 octubre 1987) y cuando la nulidad no trasciende a la totalidad del negocio ( Sentencias  30  marzo 1950, 22 abril 1988, 15 febrero 1991, 23 junio 1992). En el supuesto que se enjuicia, la propia complejidad del negocio, integrado por el prestamo y por el derivado íntimamente conexionados, e incluso entrelazados, con  una pluralidad de cláusulas que inciden, o están relacionadas, con los diversos aspectos o elementos del conjunto, conlleva a la aplicación del criterio de la nulidad total, aparte además de que tal solución es la que aconseja la dogmática jurídica  cuando el crédito concedido al deudor está causalizado, en el sentido del art. 1274 CC, a la puesta en garantía, y es el prestamo el que determina que se conceda  el  préstamo (deuda)  constituyendo  una  contraprestación  de esta concesión, por lo que el efecto de la invalidez incide, impregna, en todo el sinalagma.
No se opone a lo anterior que el petitum de la demanda se refiera únicamente  a  la  declaración  de  nulidad  de  las  clausulas  relativas  al derivado financiero, ya  que  la eventual incongruencia de la resolución quedó salvada en el acto de la audiencia previa, donde el Letrado de la actora, formuló como pretensión subsidiaria, la declaración de nulidad de todo el contrato, al amparo de lo permitido por el artículo  426 LEC. Es cierto que la demandada se opuso a dicha pretensión considerandola una ampliación del petitum inadmisible por vulenerar su derecho de defensa, como también lo es que la Juzgadora, Titular de este Juzgado, estuvo de acuerdo con ella. Sin embargo, también es lo cierto que la Juzgadora dejó abierta la puerta a la estimación de dicha pretensión dejando su definitiva resolución para la Sentencia (04:03). Y es que, en efecto, la declaración de  nulidad  total  del  contrato  no  puede  considerarse  sino  como  una pretensión mas favorable al demandado (podría considerarse incluso una estimación parcial de la demanda sin necesidad  de acudir a la ampliación del  petitum).  Por otra parte, no  puede  considerarse  que  vulnerase  el derecho  de  defensa  pues,  la  nulidad  total  o  parcial  no  es  un  hecho controvertido que hubiera de quedar  sujeto a prueba, sino una cuestión estrictamente  juridica  y,  por  ello,  ninguna  lesion  en  la  proposición  y practica de la prueba pudo generar ni tampoco en las alegaciones de la contestación a  la  demanda,  pues  en  ella,  precisamente,  lo  que  se sostiene, argumentandose abundantemente con fundamentos tan acertados que no han podido soslayarse en la presente resolución, es la improcedencia de la nulidad parcial y por lo tanto, en el supuesto (negado por  la  demandada) de  vicio  de  consentimiento  la  única  posibilad  de declarar la nulidad de todo el complejo.
La declaración de nulidad expresada determinará como consecuencia insoslayable que hayan de acordarse  los efectos adecuados (art. 1303 CC, STS de 28 septiembre 1996 y 23 junio 1997), quedando sin eficacia lo ejecutado en su vigencia y debiendo las partes restituirse sus respectivas prestaciones (SAP Girona, secc. 1ª, de 27 de julio de 2011).

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