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Tres cuestiones sobre hipotecas e instalaciones fotovoltaicas.

20-10-11
Ángel Carrasco Perera
5840 Lectores
Tres cuestiones sobre hipotecas e instalaciones fotovoltaicas.
Dificilmente se encontrarían financiadores que presten garantías sobre los huertos fotovoltaicos, si la ejecución de la hipoteca sobre el inmueble comportára también la cancelación de estas cargas hipotecarias.

En este trabajo se estudian tres extremos muy específicos de esta realidad. Primero, cuando la instalación se realiza sobre superficie de un inmueble construido y ya hipotecado.
Segundo, el conflicto entre garantía mobiliaria de financiación y la garantía inmobiliaria genérica preexistente o posterior a la constitución de la garantía mobiliaria.
Tercero, la posibilidad misma de constituir garantía mobiliaria sobre la instalación fotovoltaica.
I. ARRENDAMIENTOS DE SUPERFICIE PARA INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS Y EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA:
1. El supuesto que se considera en este lugar es el de un inmueble edificado para uso industrial, cuyo propietario concierta con un tercero un arrendamiento o un derecho de superficie sobre la cubierta del edificio para la construcción y explotación por aquél de una instalación de energía fotovoltaica. El contrato o contratos correspondientes no presentan ninguna especialidad sustancial. El problema nace cuando el propietario del inmueble está grabado con una hipoteca. A tenor del art. 674.2 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), a instancia del adquirente en el proceso de ejecución de la finca hipotecada, «se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores». Igualmente, arts. 133 y 134 Ley Hipotecaria (LH). Si esta cancelación se produjera, el arrendatario no podría disfrutar del uso del inmueble por el tiempo contratado ni podría amortizar la inversión. Y difícilmente se encontrarán financiadores que prestasen con garantías sobre los paneles solares, si la ejecución de la hipoteca sobre el inmueble hubiera de comportar también la cancelación de estas cargas hipotecarias, ya sobre el derecho de arrendamiento o superficie, ya sobre los activos y equipamiento industrial.
2. Se trata de cuestionar si existe alguna forma de evitar esta consecuencia. En este particular hay que distinguir distintos planos del problema y distintas realidades de hecho, que pasamos a exponer.
3. Hay que tener presente que, aunque la hipoteca sobre el inmueble subyacente fuere anterior a la construcción del parque fotovoltaico y al derecho de arrendamiento/superficie, y anterior a la eventual hipoteca mobiliaria sobre las instalaciones del arrendatario (de haberla), las instalaciones industriales sobre cubierta erigidas por el tercero arrendatario o superficiario no son activos a los que se extienda la hipoteca inmobiliaria. El arrendatario o superficiario es un tercer poseedor de la cosa hipotecada (cfr. arts. 127 LH y 662.2 LEC), y la hipoteca sobre el inmueble, incluso con cláusula de extensión a pertenencias (art. 111 LH), no alcanza «a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos y otros se hayan costeado por el nuevo dueño» (art. 112 LH). No importa si su derecho de disfrute se encuentre inscrito en el Registro. Cierto que el arrendatario no es dueño del inmueble, pero es titular de un derecho de disfrute en cuya virtud ha podido instalar o construir pertenencias de su propiedad en finca ajena. Si la hipoteca inmobiliaria se ejecutara, la suerte de estas instalaciones se regularía por el art. 113 LH, que concede al titular de las mismas un derecho de separación o de predetracción, según los casos.
4. Nos cuestionamos a continuación por la subsistencia del derecho de arrendamiento o superficie, y, por ende, de las eventuales hipotecas inmobiliarias o mobiliarias que sobre los mismos (derecho de arrendamiento inscrito o derecho de superficie inscrito) y sus instalaciones se hallen constituidas por el titular de aquéllos.
5. Es evidente que constituye un pacto lícito el acuerdo entre arrendatario/superficiario y acreedor hipotecario inmobiliario por el que éste renuncia a pedir la extinción del derecho sobre la superficie en caso de ejecutarse la hipoteca y resultar éste adjudicatario de la finca. Es decir, un acuerdo por el que el derecho en cuestión subsiste a pesar de la ejecución. A cambio de esta concesión, el acreedor hipotecario puede hacerse conceder la extensión de su derecho a las rentas derivadas del contrato de disfrute (pacto anticrético), y prever anticipadamente la subrogación en el contrato arrendaticio para el caso de adjudicación. A los efectos anteriores, el mandamiento de cancelación de cargas del art. 674.2 LEC debe entenderse que se produce a instancia del adquirente adjudicatario. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 27 mayo 2000 consideró eficaz la solicitud expresa del adjudicatario de no cancelación total de una anotación de embargo posterior a la hipoteca. Por lo demás, aunque el Registrador decidiera cancelar de oficio o sin restricciones, la cancelación de la carga no comportaría la extinción del derecho material de disfrute. Es incluso probable que los derechos de arrendamiento sobre estas superficies ni tan siquiera se inscriban, por lo que deja de ser cuestión su posible cancelación registral.
6. El pacto anterior solo sería eficaz para cuando el acreedor hipotecario fuera el adjudicatario, pero no obligaría a terceros adquirentes. Esto resta utilidad al acuerdo, pues las partes interesadas no pueden prever con antelación cuál será la suerte de la subasta hipotecaria y si habrá o no terceros que pujen por la finca. Tampoco sería eficaz el pacto anterior si existiesen cargas intermedias. El acreedor hipotecario, incluso adjudicatario, no podría perjudicar los derechos de los titulares de cargas intermedias mediante un acuerdo de subsistencia del derecho de disfrute. Pues si un derecho de esta clase subsistiera, el valor eventual de ejecución de cara a terceros sería menor que si se cancelara, con lo que la posibilidad de un sobrante de ejecución se reduciría. Y aunque todos sepamos que constituye mera especulación referirse a sobrantes de ejecución hipotecaria, su sola posibilidad basta para que el pacto no pueda ser llevado adelante en contra de tales terceros.
7. Un pacto de esta clase tampoco sería de plena utilidad aunque en el momento de acordarse no hubiere cargas intermedias y el derecho de disfrute estuviese inscrito en el Registro de la Propiedad, de forma que ganase rango frente a titulares de cargas posteriores. En este caso, los titulares de cargas posteriores no tendrían nada que objetar a la subsistencia del derecho de disfrute, que es, en todo caso, de rango preferente a aquellas cargas. Mas, con todo, seguiría estando vivo el problema de que el adquirente en subasta no fuera el acreedor, en cuyo caso el pacto no le sería oponible.
8. La eficacia plena del acuerdo de subsistencia del arrendamiento o derecho de superficie sobre la superficie podría conseguirse por tres vías, que paso a exponer.
9. La primera vía sería el pacto de posposición o permuta de rango (art. 241 Reglamento Hipotecario —RH—). Se trata, sin embargo, de un recurso ilusorio, pues el acreedor hipotecario sobre el inmueble no va a estar dispuesto a un pacto de esta clase. Ello aparte de sus desventajas fiscales.
10. La segunda vía sería la de constituir previamente a la hipoteca inmobiliaria una finca registral específica e independiente para el derecho de superficie o de arrendamiento, de forma que ni este derecho ni sus pertenencias se entendiesen hipotecados con la finca subyacente. En el caso de derecho de superficie no habría dificultad en abrir folio registral propio a este derecho. No así en el caso de arrendamiento, al que se aplicaría el art. 13 LH y tendría que seguir la suerte del folio registral de la finca. Con todo, podría superarse esta objeción excluyendo de la materialidad de la finca subyacente el derecho de arrendamiento sobre cubierta o el derecho de superficie sobre cubierta, sin necesidad de abrir folio registral propio a tales derechos. En efecto, el art. 110 LH describe a qué elementos se extiende la hipoteca de modo natural, aunque no se mencionen en el contrato, pero «siempre que correspondan al propietario». Es decir, a efectos hipotecarios no habría que operar por medio de segregaciones (o creaciones de fincas especiales) para limitar la extensión material de la hipoteca. Bastaría que en la escritura de constitución (o en una novación posterior de ésta) se determinase que la hipoteca no se extiende a los derechos de arrendamiento o superficie sobre cubierta, o, más simplemente, que la hipoteca no se extiende al derecho de vuelo sobre cubierta. El art. 110.1.º LH ya reconoce de hecho que sobre ciertas partes integrantes de la finca gravada (las nuevas edificaciones) no se extiende la hipoteca salvo pacto y que, por tanto, de facto se produce una propiedad superficiaria separada a la que no se extienden los efectos de la ejecución hipotecaria. De hecho, la STS de 15 de diciembre de 1997 consideró que la escritura de hipoteca no se extendía a dos pisos altos de la casa, limitándose a la planta baja, al no constar aquella extensión en la escritura de hipoteca. Si la hipoteca no contuviera este pacto de extensión, o limitase los efectos de la extensión, el derecho posterior de disfrute inscrito no podría ser cancelado.
11. En contra de lo anterior puede aducirse la analogía con el apartado último del art. 134 LH. Según éste, subsistirán las declaraciones de obra nueva y divisiones horizontales posteriores a la hipoteca ejecutada, pero solo si se extiende por pacto la hipoteca a estas nuevas construcciones. En caso contrario, y supuesto que estas accesiones no han abierto folio registral propio, se produciría la cancelación. También la referencia que se contiene en el art. 225 RH a los titulares de las «desmembraciones del dominio» prueba que éstos están ordinariamente sujetos a la regla de purga por ejecución de hipotecas preferentes. Por razones, igualmente, derivadas del principio de especialidad y por la necesidad de evitar la confusión y el marasmo en la delimitación objetiva de los derechos inscritos, es preferible atenerse a una solución prudente, y negar que el propietario y el acreedor puedan pactar que la hipoteca no se extienda al vuelo de la finca, sobre el que no se ha constituido un derecho de vuelo o de superficie. Creo que bastaría también la constitución de un derecho arrendaticio, aunque no abriera folio registral propio.
12. Si se acepta lo anterior, solo podría salvarse de los efectos cancelatorios un derecho de superficie o (más dudosamente) un derecho de arrendamiento que se hubiesen constituido con anterioridad a la hipoteca, o, de ser posteriores, que el acreedor hipotecario aceptara una novación de su título, restringiendo la extensión objetiva del gravamen a estos derechos y que no existieran titulares de cargas intermedias, salvo que a su vez éstos prestaran su consentimiento. Creo que en tal caso los derechos de superficie o (más dudosamente) arrendamientos, no estarían sujetos al principio de purga.
13. La tercera vía para conseguir este efecto sería incluir en la escritura constitutiva de la hipoteca una cláusula de exclusión del efecto de purga del art. 674.2 LEC. No veo ninguna objeción a la validez e inscribibilidad de este pacto, siempre que no afectara (y no afectaría) a terceros que hubieren adquirido previamente derechos inscritos sobre la finca. No es tampoco ninguna objeción definitiva la reputada imperatividad del procedimiento de ejecución hipotecaria, pues aquélla debe entenderse limitada a los términos del art. 129 LH, que prescribe que la acción hipotecaria se sujete en su ejercicio a lo dispuesto en la LEC, y el extremo que ahora consideramos no atañe al ejercicio de la acción ejecutiva ni a los trámites del proceso de ejecución. El pacto de limitación de la purga no afecta al procedimiento de ejecución, y solo atañe a las partes interesadas en el acuerdo y a terceros a los que sería oponible conforme a las reglas ordinarias de oponibilidad registral. Se trata de un pacto inscribible, pues indiscutiblemente tendría efectos jurídico-reales. Además, como prueba la redacción del art. 233 RH, la cancelación de cargas posteriores no es el contenido de un mandamiento judicial indiscriminado, pues el auto de adjudicación debe especificar las cargas que se cancelan, individualizadamente.
14. Este tercer expediente es preferible a los dos anteriores. En principio, no hay costes fiscales adicionales y no hay que practicar desusadas cláusulas de restricción del alcance objetivo de la hipoteca, que suponen de cierto una pérdida de valor de la hipoteca inmobiliaria y de la consistencia de la garantía que la hipoteca ofrece al acreedor. A cambio de la concesión que para el acreedor supone la eliminación del efecto de purga, se podría pactar la pignoración anticipada de las rentas arrendaticias, como pacto de extensión convencional de la hipoteca, y la futura subrogación del adjudicatario en el contrato de disfrute, si la hipoteca llegare a ser ejecutada.
15. Cabe imaginar una objeción teórica a este pacto, cual es la de considerar que mediante el mismo se simula un acuerdo de postposición o permuta, que debería haberse pactado en los términos del art. 241 RH. Sin embargo, consideramos improcedente esta objeción. Es improcedente, primero y obvio, porque el art. 241 RH solo se aplica en sus términos a la postposición y permuta de derechos de hipoteca. Solo en cargas de este tipo puede hablarse de rango en sentido hipotecario, entendido como serialización priorizada de cobros. Pero ni la Ley ni el Reglamento han concebido pactos de rango entre derechos reales de contenidos asimétrico, como ocurre entre un derecho de disfrute y un derecho de garantía, por lo que no puede hablarse de fraude de Ley en el sentido del art. 6.4 Código Civil (CC). Más importante que esta consideración formal es otra sustancial. El pacto de limitación de purga no es equivalente a un pacto de permuta o postposición de rango. Porque en nuestro modelo la hipoteca no pierde su rango en favor del derecho de disfrute sobre cubierta. Si se tratara de un verdadero pacto de alteración de rango, la hipoteca se extinguiría si, por ejemplo, el arrendatario o superficiario ejercitara un derecho de retracto sobre la finca, pues al ser de primer rango el arrendamiento, no podría imponerse a su titular que adquiriese la finca con una carga posterior. Por la misma razón, si la hipoteca inmobiliaria postpusiese su rango al arrendamiento o derecho de superficie, aquélla se extinguiría y cancelaría si se ejecutase una (posterior) hipoteca que el arrendatario hubiera concertado sobre su derecho de arrendamiento o de superficie, porque el arrendatario no tendría que soportar que del valor de tasación se sustrajera el valor de la hipoteca inmobiliaria, siendo esta una carga de posterior rango. Otro tanto ocurría si el titular del derecho sobre cubierta constituyera un lease back sobre su derecho, e incluso si un tercero ejecutase un embargo, anotado después de la hipoteca inmobiliaria, sobre el derecho de disfrute sobre cubierta. Todas estas consecuencias estarían implicadas en un pacto de postposición, y no se producirían en un pacto simple de límite de purga, como hemos propuesto.
II. PANELES SOLARES Y AEROGENERADORES: PROBLEMAS DE CONCURRENCIA Y RANGO ENTRE HIPOTECA IMMOBILIARIA E HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
16. Hasta la reforma operada por la Ley 41/2007, la posibilidad de afectar en garantía de la financiación del parque a los paneles fotovoltaicos o los aerogeneradores como maquinaria industrial estaba en gran medida limitada por la prohibición de gravámenes sucesivos de la misma cosa, impuesto por el art. 2 Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión (LHMPSD). Como la finca preexistía naturalmente a la instalación del parque no era insólito que aquélla estuviera previamente hipotecada, y la hipoteca constara de la cláusula de estilo por la que el gravamen hipotecario se extendía a las pertenencias futuras de la finca, en los términos del art. 111 LH.
17. La prohibición legal comportaba que la hipoteca mobiliaria sobre los paneles o generadores no resultara inscribible, sin importar que la cláusula de extensión del art. 111 LH no hubiera descrito la identidad ni la clase de las pertenencias futuras a las que se extendería la hipoteca inmobiliaria, y sin importar tampoco que la posterior hipoteca mobiliaria se hubiera constituido precisamente como una purchase money security, es decir, como una garantía específicamente constituida para garantizar al financiador del parque el crédito concedido al operador para adquirir las instalaciones industriales sobre las que se extendería la previa hipoteca inmobiliaria (cfr. RRDGRN de 16 de noviembre de 1972, 2 de octubre de 2000, y en ella citadas).
18. Resultaba de esta suerte que el financiador específico de la adquisición de la cosa quedaba postergado a un acreedor garantizado con una especie de after acquired property clause legitimada por el art. 111 LH, que no había dado crédito alguno para la adquisición del activo industrial sobre el que ahora por milagro adquiría preferencia. El desequilibrio era tanto más notable cuanto la preferencia absoluta de la cláusula de extensión del art. 111 LH no solo no exigía identificación de los activos industriales, sino que operaba como una auténtica cláusula after acquired, ya que la garantía inmobiliaria cubría también la maquinaria futura que sustituyese a la primeramente instalada en la finca (RDGRN de 5 de mayo de 2000). Además de ello, el acreedor inmobiliario podía pretender que los activos en cuestión estaban afectos a la garantía aunque se tratase de bienes perfectamente separables sin menoscabo de ellos ni de la finca (RDGRN de 16 de noviembre de 1998).
19. El resultado era que no se encontraría financiador que estuviese dispuesto a dar crédito al parque fotovoltaico o de aerogeneración a cambio de una sedicente garantía sobre los activos industriales instalados. Salvo que (y esta posibilidad fue dejada abierta por la RDGRN de 2 de octubre de 2000 citada), el acreedor que financiaba la instalación y el titular de la misma constituyeran una garantía en forma de prenda sin desplazamiento del art. 53.1.º LHM, siempre que (lo que en la práctica resulta inconcebible) los paneles o aerogeneradores no llegaran a ser nunca instalaciones afectas de un modo duradero a la explotación del titular de la instalación. Claro que en la práctica era más expedito y seguro conseguir que el acreedor hipotecario sobre la finca renunciase a la cláusula de extensión. Al tratarse de suelo rústico de escaso valor, esta posibilidad no era impensable.
20. La reforma operada por la L 41/2007 deja abierta la posibilidad de que se constituya hipoteca mobiliaria sobre instalaciones fotovoltaicas o aerogeneradores, aunque en la hipoteca inmobiliaria previa existiera un pacto que prohibiese el gravamen sucesivo. Esta concurrencia ahora permitida plantea, sin embargo, un problema de rango que con la antigua regulación no se generaba. Ahora la hipoteca mobiliaria posterior en tiempo será válida, y esta misma validez es la que hace acuciante resolver un problema de concurrencia que el legislador de 2007 no consideró.
21. En mi opinión, hoy no puede proponerse que el pacto de extensión del art. 111 LH conceda prioridad al acreedor inmobiliario que no ha dado crédito para la adquisición de la maquinaria, frente al acreedor con hipoteca o prenda mobiliaria posterior que ha financiado la adquisición de dicha maquinaria, incluso si, raro caso, las pertenencias futuras estuvieran correctamente descritas en la cláusula de extensión del art. 111 LH. Tampoco triunfaría en las mismas condiciones contra un vendedor de esta maquinaria que hubiera financiado la adquisición a plazos, aunque no hubiera pactado una reserva de dominio, ni, aunque pactada, no estuviera inscrita en el RBM. Tiene que seguir valiendo la analogía con los arts. 21 y 22 LHM, en hipoteca de establecimiento, que no han sido alterados por la L 41/2007, y proponer, hoy con más razón, que el acreedor que financia con garantía el precio de adquisición prevalece en rango frente al acreedor con una garantía general y con cláusula de extensión after acquired (cfr. STS de 7 de abril de 2001).
22. Hasta ahora nos hemos referido al titular del activo mobiliario, sujeto a doble gravamen. Pero ni antes ni, lógicamente, después de la L 41/2007 quedaba comprometida la posibilidad de afectar en garantía mobiliaria las instalaciones generadoras cuando el titular de la propiedad sobre la maquinaria industrial era un tercero distinto del propietario-hipotecante de la finca, y que había adquirido posteriormente la propiedad o gozaba de un derecho limitado de uso y explotación en concepto de arrendatario o superficiario (RDGRN de 5 de mayo de 2000). En tales casos, las pertenencias industriales no estaban alcanzadas por la after acquired clause del art. 111 LH. El hipotecante o pignorante mobiliario era a estos efectos un tercer poseedor del art. 112 LH, y su activo estaba exento del gravamen inmobiliario. Claro es que esta exención no se extendía directamente al acreedor de la garantía mobiliaria. Es decir, si el propietario gravado hacía uso de los derechos que le concedía el art. 113 LH y cobraba en ejecución o separaba la maquinaria, era él quien lo hacía. Ni quedaba claro que la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento no se hubiera extinguido, por efecto del art. 75 LHMPSD (por ser posterior en tiempo a la hipoteca inmobiliaria), ni quedaba claro que el acreedor con garantía mobiliaria pudiera pretender la separación física o la preferencia sobre el precio de cobro, que de hecho correspondía al propietario de la maquinaria gravada.
23. El art. 113 LH atribuye un difuso derecho de separación o prioridad al «dueño de las accesiones y mejoras que no se entiendan hipotecadas». No es el caso nuestro, pues el acreedor es este tercer poseedor. Obsérvese que el tercer poseedor es un tercero que está exigiendo al acreedor hipotecario que le pague las accesiones hechas y costeadas por él, mientras que nuestra hipótesis es la de un acreedor con hipoteca mobiliaria que quiere ejecutar la garantía contra el tercer poseedor titular de un derecho limitado sobre la finca ajena hipotecada. Mas es evidente que el conflicto entre acreedores garantizados que ahora representamos tiene que resolverse de alguna manera conforme al presente artículo, y reconstruirse con ayuda de la analogía, una regla con sentido específico para nuestro caso. Como se trata —más claro en el caso de paneles— de maquinaria «separable» de la finca, el titular de la garantía mobiliaria podría proceder a la ejecución separada de la instalación. Si la ejecución hubiera sido iniciada por el titular de la hipoteca inmobiliaria, procedería la aplicación analógica del art. 113 III LH (se venderían por separado). Si la maquinaria fuera inseparable, el titular de la garantía mobiliaria cobraría primero, cuando se ejecutara la hipoteca sobre la finca. Como en el procedimiento de ejecución hipotecaria no cabe interponer tercerías de mejor derecho, el acreedor con garantía mobiliaria que no estuviera ejecutando su garantía tendrá que hacer uso del derecho que reconoce el art. 698 LEC y pedir al juez ejecutor la retención de la cantidad obtenida en la subasta. Solución poco adecuada. Primero, porque no es de provecho si el acreedor con hipoteca inmobiliaria se adjudica la finca en pago; segundo, porque ante la atípica tercería del art. 698 LEC siempre podría argumentar este acreedor que las pertenencias eran separables del terreno. Solo quedan, pues, dos opciones: o bien el acreedor con garantía mobiliaria se las lleva, separándolas de la finca; o bien consiente que se vendan separadamente del terreno.
24. Si las consideraciones anteriores son correctas, dos consecuencias se siguen: primera, el acreedor con garantía mobiliaria hará bien en pactar una cláusula de vencimiento anticipado consistente en la ejecución de una garantía inmobiliaria preexistente, pues, de otra manera, no podrá separar las instalaciones ni proceder a su venta separada; segunda, incluso bajo estas restricciones, inevitablemente el acreedor con garantía mobiliaria sobre la instalación que con su crédito financia adquiere rango preferente sobre el acreedor con hipoteca inmobiliaria dotada de cláusula de extensión del art. 111 LH.
25. Esta preferencia que proponemos, limitada al acreedor financiador de las instalaciones, choca, parece, con la literalidad del art. 75 II de la LHMPSD. Pues este precepto presupone que dicha prioridad requiere dos condiciones: que la garantía mobiliaria sea anterior en el tiempo a la inmobiliaria y que el titular de la garantía mobiliaria se haya cuidado de hacer constar su garantía por nota marginal en el folio de la finca, antes de que se inscriba la hipoteca inmobiliaria. En mi opinión, este precepto contiene una regla equivocada, que debe ser objeto de una reducción teleológica en su alcance, pues el acreedor mobiliario que financia el precio de la adquisición del material del parque no puede ser tratado frente al acreedor inmobiliario peor de lo que lo sería si se hubiere hecho asignar en su favor una reserva de dominio sobre las instalaciones financiadas. Por lo demás, y esto es fundamental, el art. 75 LHMPSD tenía sentido en un estadio normativo anterior a la reforma de 2007, donde la prioridad temporal de una hipoteca inmobiliaria con cláusula de extensión del art. 111 LH comportaba necesariamente la nulidad de la posterior hipoteca mobiliaria.
26. En consecuencia, sostenemos que: primero, el art. 75 LHMPSD no contiene ninguna regla de preferencia de rango por razón de la prioridad temporal de la hipoteca inmobiliaria frente a la hipoteca mobiliaria del acreedor que ha financiado con su crédito la adquisición y construcción de la instalación generadora de energía; segundo, esta prioridad propuesta para el acreedor con garantía mobiliaria debe ser hecha valer, sin embargo, en los términos del art. 113 LH, por analogía, y contando con la limitación derivada de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no caben tercerías de mejor derecho; y, tercero, lo anterior procedería con independencia de si el propietario hipotecante mobiliario es el mismo hipotecante inmobiliario o si se trata de un tercer poseedor de la finca hipotecada, como comprador, arrendatario o superficiario; es decir, con independencia de si el hipotecante mobiliario es o no sujeto beneficiario de los arts. 112 y 113 LH.
III. INSTALACIONES O PANELES COMO OBJETO DE LA HIPOTECA MOBILIARIA SOBRE MAQUINARIA INDUSTRIAL
27. No sabemos si se trata de una práctica generalizada en todos los Registros de Bienes Muebles o si se limita a casos particulares que nos ha tocado conocer. Se trata de escrituras de hipotecas mobiliarias del tipo del art. 42 LHMPSD cuyo objeto es una instalación fotovoltaica determinada (descrita en el título), que se compone a su vez de una serie de paneles, que también se determinan y distinguen por su numeración en un anexo a la escritura. No se constituye una hipoteca por panel, sino una por instalación, y solo a la instalación se abre folio registral propio (2) . La práctica nos parece sensata. No solo porque ahorra costes de constitución, sino porque permite que en el futuro se pueda proceder a la modificación o sustitución de paneles dentro de cada instalación, sin que por ello deba novarse el título ni incurrirse en el coste fiscal de una nueva inscripción. Saludamos la generalización de esta práctica. ¿Pero tiene soporte legal?
28. Los títulos inscribibles y el tenor de los asientos son normalmente lo suficientemente equívocos como para no dejar resuelto sobre qué recae la hipoteca. Éste que sigue es un ejemplo de una hipoteca inscrita: «Los hipotecantes son titulares de veinte instalaciones de producción de energía eléctrica compuestas cada una de ellas de diversa maquinaria industrial. Cada una de las referidas instalaciones se identifica con el número de inscripción en el Registro de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica (REPE) correspondiente identificado en el anexo 1 de esta Escritura (en lo sucesivo dichas instalaciones, los Bienes Hipotecados). Las hipotecas que se constituyen por la presente Escritura sobre dichos Bienes Hipotecados se extienden a la maquinaria integrada en los mismos que se describen, conforme a lo exigido por los artículos 13 y 43 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (en lo sucesivo, la LHM), en el anexo I y en el anexo I bis de esta Escritura» .
29. Los arts. 42, 43.1.ª, 43.3.ª y 44 LHMPSD presuponen («máquinas») que los bienes hipotecados pueden ser más de uno. Pero no establece (cfr. 14 Ley sobre Hipoteca Mobiliaria —LHM—, que no cita las máquinas) si la responsabilidad ha de ser distribuida entre cada una ni si cada máquina abre folio registral propio. La doctrina entiende que no es precisa una distribución de la responsabilidad, pero que el art. 74 LHM impone la necesidad de folio separado para cada máquina y una novación hipotecaria cada vez que se proceda a sustituir una máquina por otra (3) . Lo contrario ocurre con las máquinas en la hipoteca de establecimiento mercantil. Es claro que en una hipoteca de esta clase el art. 21 b) no requiere distribución de la hipoteca ni folio independiente para las máquinas que forman parte integrante del establecimiento hipotecado.
30. Aunque se admitiera una hipoteca de maquinaria industrial sobre bienes futuros, los requisitos de especificación del art. 43 deberían cumplirse, lo que parece hacer inviable la propuesta de incluir una pluralidad de paneles (también los futuros) en una sola hipoteca y en un solo folio registral.
31. Se nos ocurre que pudiera proponerse una automática recalificación de la hipoteca, como hipoteca de establecimiento. No importaría que el Registrador no lo hubiera advertido, ni que las partes no lo hubieran pedido. Ni tan siquiera importaría que la hipoteca se hubiera inscrito en una sección equivocada del RBM, pues los sistemas de búsqueda registral mobiliaria permiten encontrar el bien en cuestión por la cualidad subjetiva del pignorante deudor. La instalación fotovoltaica sería el «establecimiento», y los paneles serían las máquinas hipotecadas sub specie universitatis conforme al art. 21 b) LHMPSD.
32. No encuentro que exista ninguna objeción fundamental contra esta recalificación automática de las hipotecas mobiliarias de maquinaria en hipotecas de establecimiento. Mas, en este caso, no me parece posible, dadas las limitaciones con las que ha sido construida la hipoteca de establecimiento en la Ley. La hipoteca de máquinas no puede hacer tránsito por simple recalificación a la de establecimiento mercantil. Primero, por la limitación subjetiva del art. 19 LHM, que impediría que constituyera esta hipoteca un titular de derecho limitado sobre la finca, distinto de un arrendatario. De hecho, incluso, debería tratarse de un arrendatario de local de negocio de la antigua LAU, al presuponer un derecho de traspaso en todo caso. La descripción obligatoria de bienes del art. 21 es una segunda objeción. En el art. 28 se exige que el contrato de arrendamiento esté pactado por anticipado en la escritura de hipoteca. Bajo estas condiciones, la recalificación no sería posible. Y no habría otro tipo de hipoteca mobiliaria genérica o de residuo bajo la que pudiera recalificarse nuestra hipoteca de instalación fotovoltaica.
33. Esta objeción, con todo, valdría para la recalificación, pero no para la posibilidad de pactar en origen la hipoteca de instalación fotovoltaica como una hipoteca de establecimiento mercantil, para la que no habría impedimento. Si el titular de la instalación fuere arrendatario del suelo, bastaría reconocerle (como si fuera titular de un arrendamiento de local urbano) un derecho de traspaso. No importaría que la instalación no fuere un establecimiento comercial ni expendiera mercaderías (cfr. art. 22 LHMPSD). Bastaría que las partes de la garantía tuvieran en consideración el régimen de aumento de rentas del art. 31 LHMPSD.
34. Las máquinas como universalidad pueden pignorarse conforme al art. 53.1º LHM. Exige la norma que «no reúnan» los requisitos del art. 42 (es decir, que no haya afección pertenencial). Pueden igualmente pignorarse conforme el art. 53.2.º si se explotan como mercaderías. En consecuencia, parece que no podrían pignorarse los paneles si estuvieran afectos a la explotación de un derecho inmobiliario, y porque tampoco son mercaderías de la instalación. Con todo, creo que no se agotan aquí las posibilidades. La exigencia legal relativa a la falta de afección pertenencial no impide que el garante «eluda» estos requisitos, prefiriendo constituir la garantía como prenda, renunciando con ello a la reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pero de la que no está investida la prenda sin desplazamiento (art. 16 LHM), y aceptando una limitación de los efectos de la fe pública registral, pues el derecho de prenda inscrito no triunfaría incondicionalmente frente a eventuales derechos anteriores no inscritos que recayeran sobre los paneles (art. 56). Es decir, no veo por qué razón no podría gravarse la maquinaria como universalidad— incluso afecta a una explotación, al menos los paneles existentes— bajo la forma de una prenda sin desplazamiento, con las consecuencias de pérdida de protección eventual que la prenda lleva asociadas.
35. Pero nuestro problema no queda resuelto con lo anterior. Porque la garantía mobiliaria que me interesa considerar es la que se constituye como hipoteca de maquinaria industrial, no la que se ha instrumentalizado en origen como hipoteca de establecimiento o como prenda sin desplazamiento. Yo creo que cabe proponer un tránsito fluido de esta hipoteca de maquinaria a la prenda, con unos efectos determinados, pero sin necesidad de recaracterización o novación expresa en el título inscribible. No se trataría de una renuncia formal, ni de un asiento específico que restringiera el alcance de la garantía mobiliaria; simplemente, la hipoteca mobiliaria de instalación fotovoltaica quedaría legalmente recalificada como prenda de maquinaria. El acreedor que haya querido una garantía de esta clase debe saber entonces que gozará de una fe pública registral limitada sobre derechos anteriores (art. 56 LHM) y que carece de la posibilidad de perseguir los paneles individuales si éstos se separan de la explotación y llegan a poder de terceros de buena fe. No solo no será necesaria la distribución de la garantía (no se aplica el art. 14 LHM), sino tampoco un folio separado (arts. 74 II LHM y 30 RHM). Funciona en este caso, además, una afectación sub specie universitatis, y la maquinaria futura estará incluida en la garantía, si se especifica este extremo conforme al 57 LHM y 29 RHM. La recaracterización como prenda permite incluir en el mismo título y asiento una prenda de créditos presentes y futuros, conforme al art. 54 LHM.
36. Lo mismo ocurre en la hipoteca de establecimiento, con su extensión a la maquinaria industrial [art. 21 b) LHM]. Esta extensión puede ser genérica, sin la identificación exigida por el art. 43, pero entonces el acreedor renuncia a la reipersecutoriedad del art. 16, que solo puede ser asegurada si la maquinaria se describe en la forma precisa para constituir una hipoteca mercantil, aunque de hecho no sea preciso constituir esta hipoteca separada de la de establecimiento.

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