¿Qué va a defender el Abogado del Estado a favor de la retroactividad fotovoltaica?

Para poder defender eficazmente los intereses y derechos de los productores fotovoltaicos, es de vital importancia conocer como piensan o han pensado los Abogados del Estado en similares conflictos como el que al sector fotovoltaico hoy se enfrenta.
Existen dos dictamenes de la Abogacía General del Estado que dan luz a la defensa que el Estado va a mostrar frente a los más de 53.000 recursos que se pueden a plantear antes de fin de Año:
- el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 19 de febrero de 2008, emitido por el Abogado del Estado D. Luciano Mas Villarroel, en el año 2.008, y
- el Dictamen relativo a la retroactividad del nuevo régimen económico de la producción de energía eléctrica en régimen especial contenido en la propuesta de Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables, en relación con el establecido en el Real Decreto 436/2004, emitido por el Abogado del Estado D. Eduardo Soler Tappa en el año 2.007.

I.- Respecto al primer Dictamen, indicar que fue redactado para un caso similar de retroactividad que afectó a la Autorización para instalaciones de generación eólica en el mar territorial, tras aplicación retroactiva de la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de solicitudes de autorización de instalaciones de generación eólica en el mar territorial.
Como antecedentes indicar que:
1.º A petición de la Secretaría General de la Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y en relación con la interpretación que debe darse a la disposición transitoria única del citado Real Decreto, el Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía emitió, el 18 de enero de 2007, un informe en el que se formulan las siguientes conclusiones:
«1.ª El Real Decreto 1028/2007 contempla un solo procedimiento de autorización.
2.ª La disposición transitoria única expresamente prevé la aplicación del nuevo Real Decreto a las solicitudes respecto de las cuales, a la entrada en vigor del Real Decreto, no hubiera recaído resolución definitiva, sin realizar ninguna distinción en cuanto a trámites o fases del procedimiento que se contemplan en aquél.
3.ª Esta aplicación del nuevo Real Decreto puede integrar un supuesto de retroactividad de disposiciones administrativas de carácter general admitida hoy pacíficamente por doctrina y jurisprudencia, quepresenta como único límite la vulneración de derechos subjetivos, de modo que para su validez la aplicación de la nueva norma no puede conculcar la previsión del art. 9.3 de la Constitución.
Sin embargo la retroactividad de carácter mínimo, que pretende anudar efectos a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas, con efectos sólo para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad es la del supuesto ahora analizado, pues la situación jurídica nacida al amparo de la normativa anterior para cualquier empresa no habiendo terminado el procedimiento, sería la de una expectativa de derecho, y en cualquier caso no se había agotado ni consumado bajo su vigencia, ya que ni había concluido el procedimiento ni se había otorgado la autorización.
Gracias a poder conocer el contenido de este Informe podemos prevér ó vaticinar la postura que adoptará el Abogado del Estado, manteniendo igual criterio ó postura doctrinal en relación a:
1.- Los proyectos fotovoltaicos que antes de la promulgación del Real Decreto Ley 14/2010 -en fecha 24 de diciembre de 2010- se encontraban en fase de desarrollo contando con Punto de conexión, Licencia de Obras, Autorización administrativa, etc...pero que aún no contaban con el RIPRE definitivo ni estaban vertiendo a red, y
2.- Los proyectos fotovoltaicos acogidos a los Reales Decretos 436/04, 661/07, y 1578/08 que ya estaban conectadas a red con anterioridad a la promulgación del Real Decreto Ley 14/2010.
Recordemos que a todos ellos, -en mayor ó menor medida- se les aplica la retroactividad fotovoltaica, de confornidad con las dos tablas de horas y zonas que recoge el injusto y retroactivo Real Decreto Ley.
Pues bien, las solicitudes de las instalaciones eólicas marinas que un principio se regian por el vigente Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre tras la entrada del retroactivo y nuevo Real Decreto 1028/2007 se introducen una serie de trámites (entre los que se incluye el de concurrencia entre interesados –arts. 14 a 17 para la atribución de zona de reserva marina) que no existían antes de la entrada en vigor, y por tanto a los que no se sometían los solicitantes que presentaban sus instancias bajo la exclusiva vigencia del Real Decreto 1955/2000.
Por tanto, y de forma similar a la retroactividad fotovoltaica, se discute si el nuevo Real Decreto sujeta ahora a competencia o concurrencia a los solicitantes que antes de la entrada en vigor del mismo no lo estaban, de modo que si fuera así aquéllos invocan la conculcación de sus derechos y expectativas, que quedarían mermadas ahora con la sola posibilidad de no vencer en la concurrencia a los posibles competidores».
Centrada así la cuestión, la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 dispone lo siguiente:
«Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto hubieran iniciado cualquier trámite administrativo encaminado a la construcción de un parque eólico marino ante cualquier órgano de la Administración General del Estado, dispondrán de un plazo máximo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor del real decreto, para ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo. De no hacerlo, se dictará resolución, por parte del Director General de Política Energética y Minas, poniendo fin al procedimiento. Una vez completas las solicitudes de autorización administrativa, se procederá a su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en el presente real decreto. Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto, hubieran presentado fianza provisional para la concesión del dominio público marítimo-terrestre, deberán solicitar su devolución, procediendo a iniciar los trámites administrativos regulados en el presente real decreto.»
Según el Abogado del Estado,  la citada disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 ha de ser interpretada en el sentido de que a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del repetido Real Decreto les son también aplicables las previsiones contenidas en el Título II de dicha disposición general, por lo que debe examinarse todavía si este mandato que comporta de alguna manera una aplicación retroactiva entra dentro de los límites legales.
En rigor, esta cuestión se desdobla en dos:
1) posibilidad de que las normas reglamentarias –tal es la caracterización que conviene al Real Decreto 1027/2008– desplieguen efectos retroactivos; y
2) si, de ser lo anterior admisible, se respetan los límites a que más adelante se hará referencia sobre retroactividad en el supuesto a que se refiere el presente informe.
En relación con la primera cuestión, debe entenderse que se impone una contestación afirmativa a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 1997 (Ar. 8642) declara lo siguiente:
«A partir de la Constitución Española de 1978, la cuestión de la posibilidad de que una disposición reglamentaria pueda contener un precepto que le dé carácter retroactivo se convirtió en un tema polémico, de suerte que se pusieron frente a frente dos tesis defendidas por sectores doctrinales distintos: según una de esas tesis, los reglamentos no tienen ningún límite específico para poder establecer efectos retroactivos a sus disposiciones; según la segunda tesis, los reglamentos no pueden establecer que sus disposiciones tengan efectos retroactivos y ello radicalmente, es decir, en ningún caso. La polémica sobre la cuestión de si los reglamentos pueden dar efectos retroactivos a sus disposiciones, se ha planteado ante los Tribunales. Y así Sentencias del Tribunal Supremo, tales, como las de 15 abril 1980, 27 febrero 1981, 13 noviembre 1981, 26 enero 1982, 29 febrero 1982, 18 mayo 1983 y 29 julio 1986, son expresión de la primera de las tesis indicadas, si bien teniendo en cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978, garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: tal doctrina ha sido recogida por la reciente Sentencia de esta Sala de 23 abril 1997, en la que se dice que los reglamentos están incluidos en la expresión leyes que utiliza el Código Civil.»
Admitida la posibilidad de que las normas reglamentarias tengan eficacia retroactiva a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que se ha hecho mención, lo que propiamente se plantea, y con ello se entra en el examen de la segunda cuestión antes apuntada, es si en el supuesto de que aquí se trata –disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007– se respetan los límites que se establecen en la Constitución para la retroactividad de las normas, sean éstas legales o reglamentarias, y que no son otros, según indica la sentencia antes transcrita, que los impuestos por el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Pues bien, en opinión del Abogado del Estado:
1.-) No puede apreciarse infracción del citado precepto constitucional, toda vez que el Tribunal Constitucional realiza una interpretación restrictiva del principio o regla de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Norma Fundamental, pues excluye de su ámbito lo que la doctrina denomina retroactividad de grado mínimo, es decir, la incidencia de la nueva ley en los efectos producidos bajo su vigencia por situaciones jurídicas surgidas al amparo de la ley antigua pero no consumadas ni agotadas bajo aquéllas. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, declara en su fundamento jurídico 9 lo siguiente:
«No hay retroactividad cuando la ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones –SSTC 42/1986, de 10 de abril y 99/1987, de 11 de junio–, una norma es retroactiva a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución cuando incide sobre “relaciones consagradas” y “afecta a situaciones agotadas” y “lo que se prohibe en el artículo 9.3 es la irretroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad...»
Por su parte, y en esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 (Ar. 5421) declara que:
«... De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999, 22 de junio de 1999, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre:
- una retroactividad de grado máximo –cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no–,
- una retroactividad de grado medio –cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados– y
- una retroactividad de grado mínimo –cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior–. Esta retroactividad de grado mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 94/1987, 277/1998, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 entre otras muchas).»

2.-) Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de que se ha hecho mención al caso objeto del presente informe, en palabras del Abogado del Estadom no cabe apreciar, como se ha apuntado, un supuesto de retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución en el hecho de que, en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, las previsiones de esta disposición general se apliquen a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor (siempre que, lógicamente, no se hubiese dictado resolución que hubiese puesto término al procedimiento incoado por la solicitud). En efecto, para que pudiera apreciarse una aplicación retroactiva proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, y prescindiendo, por no ser del caso, del supuesto de disposiciones sancionadoras restrictivas de derechos individuales, sería necesario que la aplicación del Real Decreto 1028/2007 a las solicitudes prestadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición general supusiera la incidencia de esta nueva norma en «situaciones agotadas» o en «relaciones consagradas» en palabras del Tribunal Constitucional, esto es, en derechos consumados, integrados ya en el patrimonio del sujeto.
En consecuencia, según el Dictamen del Abogado del Estado y por aplicación analógica, respecto a:
1.- Los proyectos fotovoltaicos que antes de la promulgación del Real Decreto Ley 14/2010 -en fecha 24 de diciembre de 2010- se encontraban en fase de desarrollo contando con Punto de conexión, Licencia de Obras, Autorización administrativa, etc...pero que aún no contaban con el RIPRE definitivo ni estaban vertiendo a red, según  el Informe del Estado, por ser una expectativa de derecho, se trataría de una retroactividad mínima ó impropia permitida por la Constitución Española, y
2.- Los proyectos fotovoltaicos acogidos a los Reales Decretos 436/04, 661/07, y 1578/08 que ya estaban conectadas a red con anterioridad a la promulgación del Real Decreto Ley 14/2010, nos encontraríamos según el Informe del Estado, por tratarse de un caso similar, ante una retroactividad prohíbida por el artículo 9.3 de la Constitución, por incidir el Real Decreto Ley 14/2010 como nueva norma en «situaciones agotadas» o en «relaciones consagradas» en palabras del Tribunal Constitucional, esto es, en derechos consumados, integrados ya en el patrimonio del sujeto, ya que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 (repertorio del año 2000, n.º 2658), «finalmente, cabe destacar que la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los derechos pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas, pues el precepto constitucional no permite vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitativos de derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior, vigente en el momento de adquisición del derecho...»
Asimismo, y en idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2006 (Ar. 4983) declara que «la retroactividad prohibida es la de normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento, sino más bien, los ya perfeccionados, situación ésta que, en principio o como regla general, no es predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo pretendiente a obtener una concesión de dominio público».

II.- Respecto al segundo Dictamen, indicar que el Abogado del Estado D. Eduardo Soler Tappa, Jefe en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio elaboró el pasado 29 de marzo de 2.007, un dictamen que en su día fue publicado por nuestro portal Suelo Solar, sobre la Retroactividad, derechos adquiridos y expectativas legítimas tras la promulgación del Real Decreto 661/07 que equiparó a los productores fotovoltaicos acogidos al regimen económico del Real Decreto 436/04 a éste de forma retroactiva.
De no haberse aplicado esta medida retroactiva en el sector fotovoltaico los productores fotovoltaicos estarian cobrando una Tarifa Media de Referencia de 0,65 c€/kWh
En su informe el abogado del Estado diferenció si con la regulación retroactiva del Real Decreto 661/07:
- se afectáron derechos adquiridos, ó
- si se viéron afectadas las expectativas de los titulares de las instalaciones en la aplicación del régimen económico del Real Decreto 436/2004 durante toda la vida de la instalación, respecto del cual se había generado (y esto es lo importante) una cierta expectativa de permanencia.
Como ha expresado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 noviembre de 1999 –RJ 1999/9300–, entre otras «La retroactividad de las normas en nuestro ordenamiento viene marcada por los determinados preceptos y criterios jurisprudenciales. El artículo 2.3 del Código Civil contiene una norma de aplicación subsidiaria, al establecer la irretroactividad de las Leyes, si éstas no dispusieran lo contrario. El artículo 9.3 CE eleva a rango constitucional la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Y, en fin, el artículo 62.2 LRJ-PAC establece la sanción de nulidad para los reglamentos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos».
Así, antes de nada, y siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 182/1997, de 28 de octubre, conviene recordar la doctrina de este Alto Tribunal en relación con los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica, doctrina que aunque construida en relación con las normas tributarias sirve, sin embargo, como referencia o parangón de la postura del Tribunal sobre la retroactividad.
A) En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha declarado que no existe una prohibición constitucional de la legislación retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado en el artículo 9.3 CE, pues el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el artículo 9.3 de la Norma suprema garantiza no es general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales.
En efecto el artículo 9.3 señala que «La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (…)».
Sobre la retroactividad de las normas el artículo 2.3.º CC, en perfecta consonancia con el 9.3.º de la Constitución, dice con nitidez que las leyes carecen de eficacia retroactiva si no dispusieren lo contrario, lo que, en principio parece que obliga, no sólo a declarar su irretroactividad en los casos en que ella no se establezca, sino incluso a interpretar el tema restrictivamente en los supuestos en que así se contemple.
Sin embargo puede afirmarse que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas (antes al contrario, «fuera de las materias respecto de las que el artículo 9.3 CE veta totalmente la retroactividad, es posible que se dote a la ley del ámbito de retroactividad que el legislador considere oportuno, disponiendo éste, por consiguiente, de un amplio margen de discrecionalidad política» –STC 150/1990, fundamento jurídico 8.º–), y en todo caso, cualquiera que sea el criterio interpretativo que se adopte en relación con el mencionado artículo 2.3 CC (STS de 15 de noviembre de 19999 –RJ 1999/9300–), ya se entienda que establece una regulación subsidiaria común para cualquier disposición escrita con carácter de generalidad –SSTS de 15 de abril de 1997 (RJ 1997, 3086) y 26 de febrero de 1999 (RJ 1999,1823)–, o se sostenga la tesis que la entiende referida sólo a las disposiciones con rango de Ley y que existe una prohibición absoluta de retroactividad para los reglamentos, lo cierto es que resultan ineficaces, con nulidad absoluta, en principio, las normas reglamentarias retroactivas que sean claramente restrictivas de derechos individuales.
De este modo el Abogado del Estado defiende que de conformidad con el citado artículo 9.3 CE, el Real Decreto 661/2007,  no tiene por objeto una restricción de derechos individuales.
En idétnico sentido señala que:
- la reforma pretendida no supone ni la supresión de las medidas de fomento, ni una alteración total del régimen especial.
- la reforma respeta la construcción del régimen económico establecido en el Real Decreto 436/2004, es más, la reforma se asienta en la necesidad de estabilidad del sistema por medio del mantenimiento de las premisas que inspiraron su establecimiento y la necesidad de garantizar una rentabilidad razonable a los titulares de las instalaciones acogidas al régimen especial.
- la reforma pretendida no supone ni la supresión de las medidas de fomento, ni una alteración total del régimen especial.
- la reforma no altera las premisas utilizadas en el diseño del régimen económico establecido en el Real Decreto 436/2004, antes al contrario, incluso persigue el objetivo de asegurar la estabilidad del sistema de apoyos y de garantizar una rentabilidad razonable a los titulares de las instalaciones acogidas al régimen especial.
- la reforma supone una adaptación de las instalaciones acogidas a este régimen a la actual realidad social y económica intentando corregir, actualizar y completar la regulación para el fomento de las energías renovables, así como intentar evitar las disfunciones advertidas en su aplicación. Por ello, la intención de establecer un régimen económico duradero se refuerza con la modificación y la previsión de revisiones establecida en el artículo 40, y no impediría la reforma que ahora se acomete.
Aunque nos pueda sorprender a todos, el Abogado del Estado llega a la conclusión de que aun considerando que la medida tuviera cierto carácter retroactivo, la norma no es restrictiva de derechos individuales ( tampoco  sancionadora), apoyándose en la sentencia del Tribunal Constitucional STC núm. 42/1986 (Pleno), de 10 abril (RTC 1986/42), que textualmente señala que: «Este Tribunal ha señalado ya en varias ocasiones que la regla antes citada no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo. De hecho, la expresión «restricción de derechos individuales» del artículo 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona».
En este sentido, el Informe del Abogado del Estado alegal que el Tribunal Constitucional ha declarado que afirmar que una categoría de normas en general no se hallan limitadas en cuanto tales por la prohibición de retroactividad establecida en el artículo 9.3 CE, en tanto que no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, no supone de ninguna manera mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución (STC 126/1987, fundamento jurídico 9.º), en particular, por lo que ahora interesa, el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional (STC 173/1996, fundamento jurídico 3.º4).
OPINIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO SOBRE QUE LA RETROACTIVIDAD DEL REAL DECRETO 661/2007 NO VULNERA LA SEGURIDAD JURÍDICA:
Sobre el significado del principio de seguridad jurídica en este particular contexto, el Tribunal Constitucional también ha señalado (y seguimos con la exposición que ofrece la Sentencia 182/1997) que dicho principio, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (STC 126/1987, fundamento jurídico 11), ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen (SSTC 27/1981 y 6/1983), sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción
de la arbitrariedad (STC 150/1990, fundamento jurídico 8.º).
Pero como ha dicho el Tribunal Constitucional la mera constatación de que la norma tiene carácter retroactivo debe llevar necesariamente a la conclusión de que la seguridad jurídica en alguna manera ha podido quedar afectada.
Tal corolario, sin embargo, no implica automáticamente que deba ser declarada inconstitucional.
Determinar, en consecuencia, cuándo una norma de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta:
1. De un lado, el grado de retroactividad de la norma cuestionada.
2. Y, de otro, las circunstancias específicas que concurren en cada supuesto (SSTC 126/1987, fundamento jurídico 11, 150/1990, fundamento jurídico 8.º, y 173/1996, fundamento jurídico 3.º).
Es decir, se alcanza una segunda conclusión como es que la mera modificación con carácter retroactivo del régimen económico de las primas en las instalaciones eólicas, en la opción de mercado, que conlleve la aplicación a todas las instalaciones, incluidas las ya existentes (antiguas) que vienen disfrutando del anterior régimen de primas, no integra per se un supuesto de retroactividad proscrita, sino que llegar a esta determinante conclusión exige analizar el grado de retroactividad de la norma y las circunstancias específicas que concurren en el caso.
Así, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio.
El primer supuesto se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas. En este caso dice el Alto Tribunal que sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica.
De este modo lo que se prohibiría es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva norma en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenecería al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna modificación, hayan de recibir (STC 42/1986).
De acuerdo con esta doctrina, para analizar la constitucionalidad y legalidad de la reforma ahora pretendida será preciso, en primer término, determinar cuál es su grado de retroactividad.
Al respecto, en este caso, siguiendo con la teoría de los tipos de retroactividad, analizando los distintos niveles o grados, conforme a la más autorizada doctrina civilista (profesor De Castro, Derecho Civil de España, 2.ª edición, p. 625), refrendada por la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de febrero de 1996 –RJ 1996, 1039– entre otras), la retroactividad –debe reiterarse– puede clasificarse u ordenarse en tres grados o clases: grado máximo, medio y mínimo.
La de grado máximo aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; en la de grado medio la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y la retroacción de grado mínimo, la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma.
Puede considerarse, pues, que es esta retroactividad de carácter mínimo la que anuda los efectos previstos en la reforma del Real Decreto 436/2004, en el aspecto ahora estudiado.
En efecto, la medida normativa no afecta a los efectos económicos ya producidos, ni a los nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados, sí en cambio a los efectos económicos que en un futuro se producirán respecto a instalaciones que han surgido bajo el imperio de la norma que se pretende modificar.
Esta retroactividad de carácter mínimo, que como decimos se pretende anudar a situaciones (no efectos) producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente ya que se trata –repetimos– de una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (de nuevo SSTC 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y SSTS de 18 de marzo de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras muchas), que es el supuesto ahora analizado.
Con estos datos, hay que rechazar desde el principio estar en presencia de una retroactividad de la que se ha calificado como «plena» o «auténtica ». La norma atribuye efectos jurídicos futuros a hechos (venta de energía) que todavía no se han realizado.
Por tanto, si como se ha dicho, lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva norma en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos hayan de recibir.
Parece, pues, que en este tipo de retroactividad impropia la seguridad jurídica no queda afectada, ya que como se ha dicho la seguridad jurídica (STC 182/1997) no es un valor absoluto, pues de lo contrario se produciría la petrificación del ordenamiento jurídico, ni puede entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen.
Sin embargo lo que se acaba de exponer –continúa el TC en la sentencia citada–, tampoco significa que cualquier regulación de este género deba reputarse conforme a la protección de la confianza de los ciudadanos que la Constitución dispensa en el artículo 9.3, sino que «Como hemos recordado anteriormente, si la afectación de la seguridad jurídica por una norma de retroactividad impropia como la enjuiciada vulnera o no la Constitución es un interrogante al que sólo puede responderse después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente, la previsibilidad de la medida adoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la misma. Sólo después de una ponderación de los diferentes elementos en presencia es posible concluir si el artículo 9.3  CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos».
Se alcanza así una tercera conclusión, como es que la medida integra un supuesto de retroactividad de grado mínimo, retroactividad admitida por la más alta institución constitucional (TC), que en principio no parece afectar a la seguridad jurídica pero que sin embargo, y en todo caso hace que la licitud o ilicitud de la disposición dependa de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso, que tenga en cuenta los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el supuesto, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares (STC 126/1987 fundamentos jurídicos 11, 12 y 13, STC 197/1992, fundamento jurídico 4.º y STC 173/1996, fundamento jurídico 3.º).
1. Circunstancias concretas del caso que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico
Debe estudiarse, entonces, a través de estas circunstancias si el principio no absoluto de seguridad jurídica y en tanto que manifestación o concreción del mismo, el de protección de la confianza legítima§§ 8, han resultado vulnerados:
A) Previsibilidad de la medida
La primera de las circunstancias que han de concretarse es, como se ha dicho, la previsibilidad de la medida adoptada retroactivamente, grado de previsibilidad que determina el grado en la que la seguridad jurídica y la confianza legítima han quedado afectadas.
A este respecto debe reconocerse, antes que nada, que el hecho de que el Real Decreto 436/2004 tuviera por objeto unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones, pretendiendo dotar a quienes hubieran «decidido o decidan en el futuro próximo apostar por el régimen especial de un marco regulatorio duradero, objetivo y transparente» y fijando una nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial «por la seguridad y estabilidad que ofrece», no podía hacer esperar, en principio, ese cambio de rumbo de la política retributiva.
Ahora bien, como se ha señalado con anterioridad, entre las exigencias de la seguridad jurídica no se incluye derecho alguno a la «congelación del ordenamiento jurídico existente». Las exigencias de seguridad jurídica que derivan del artículo 9.3 CE, en efecto, no pueden nunca llegar hasta el punto de impedir al Gobierno, tomar conciencia de las situaciones de mercado, o de cualquier otra especie, y hacerlas frente adoptando las medidas que se estimen precisas u oportunas para ello, entre las que se cuentan incluso las necesarias para poner remedio a anteriores y eventuales imprevisiones o –como, sin duda, sucede en este caso– falsas o erróneas expectativas económicas, volviendo, si fuere necesario, sobre anteriores decisiones del propio legislador (STC 182/1997).
En este sentido es enormemente revelador el razonamiento contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 (núm. recurso 12/2005) que sobre la previsibilidad en caso no idéntico pero sí similar llega a decir:
«La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron en un determinado momento “confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que [...] decidieran construir las instalaciones”, premisa de la que deducen que la minoración de las primas posteriores al Real Decreto 2351/2004 (RCL 2004, 2637, 2690) respecto de las fijadas en el Real Decreto 435/2004 sería contraria a aquel principio.
Tal razonamiento, referido a un mecanismo incentivador como es el de las primas en cuestión, no puede ser compartido. Mientras no sea sustituida por otra, la regulación legal antes reseñada (art. 30 de la Ley del Sector Eléctrico) permite a las empresas correspondientes aspirar a que las primas incorporen en su fijación como factor relevante el de obtener “unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales” o, por decirlo una vez más con palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004, “una retribución razonable para sus inversiones”.
El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad
de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.
Del mismo modo que en función de factores de política económica de muy diverso signo (relativos al fomento de las energías renovables pero también a la planificación de las redes de los sectores de electricidad, además de otras consideraciones de ahorro y eficiencia energética) las primas e incentivos para la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuando esas mismas consideraciones así lo aconsejen. Siempre que, insistimos, se mantengan las variaciones dentro de los límites legales que disciplinan esta modalidad de fomento, el mero hecho de que la actualización o la significación económica de la prima ascienda o descienda no constituye de suyo motivo de nulidad ni afecta a la confianza legítima de sus destinatarios.
Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los “riesgos regulatorios” a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera –en el sentido antes dicho– pero no excluye.»
En efecto, la propia Exposición de Motivos del Real Decreto 436/2004 ya advertía que «Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan (…)».
Continúa diciendo la sentencia el Tribunal Supremo antes citada:
«Como bien afirma el Abogado del Estado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.
[…]
No cabe oponer simplemente el valor de la «seguridad jurídica» a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004 (RCL 2004, 823, 972), modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que «[...] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación»), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.»
Igualmente, como señalara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006/246), con ocasión de la impugnación del Real Decreto 436/2004:
«(…) Ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE […].»
Del mismo modo, en distinto contexto, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, como en sentencia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª) de 11 junio 1996 (RJ 1996/5408) donde afirma:
«Ni la falta de experiencia en la aplicación de un anterior Real Decreto, ni los principios de seguridad jurídica y confianza legitima, invocados por los actores, pueden impedir a la Administración el derogarlo y dejarlo sin efecto, cuando así lo considera adecuado a los intereses generales y a una más fiel regulación de éstos; pues, como señala la jurisprudencia de esta Sala, citada por el Abogado del Estado [Sentencias de 23 mayo 1985 (RJ 1985/4122) y 22 octubre 1987 (RJ 1987/8745)], «no existe principio de derecho, ni precepto legal alguno que obligue a la Administración a mantener a perpetuidad todos los reglamentos aprobados, y afirmar lo contrario es tanto como consagrar la congelación definitiva de las normas sin posibilidad alguna de modificación, lo cual es evidentemente insostenible por privar al ordenamiento jurídico de su esencial condición dinámica y la oportunidad y acierto de una disposición general es materia que incumbe apreciar a los órganos administrativos dentro de un margen de discrecionalidad que esta jurisdicción debe respetar.»
A más abundamiento, no puede negarse que la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de fecha 24 de junio, del Real Decreto-ley 7/2006, cuyas disposiciones finales segunda y tercera ya anunciaba una modificación del régimen especial, tuvo la virtud de poner sobre aviso, meses atrás, a los interesados, permitiéndoles en aquel momento tomar conciencia de la situación.
En efecto las mentadas disposiciones dicen así:
«Disposición final segunda. Facultad de desarrollo Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo dispuesto en el presente Real Decreto-ley. En cualquier caso, deberá desarrollar en el plazo de seis meses desde la publicación de este Real Decreto-ley el régimen retributivo de las instalaciones de régimen especial para la aplicación de lo dispuesto en los apartados uno a doce del artículo 1.
Disposición final tercera. Entrada en vigor
El presente Real Decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, excepto lo dispuesto
en los apartados uno a doce y diecisiete del artículo 1, que entrarán en vigor cuando se produzca la revisión del régimen retributivo de las instalaciones de régimen especial de conformidad con lo establecido en la disposición final segunda de este Real Decreto-ley.»
B) Finalidad de la medida e interés público
Sentado lo anterior, y tal y como se advertía con anterioridad, la previsibilidad no es el único elemento a los efectos de dilucidar si una norma retroactiva vulnera o no el artículo 9.3 CE.
De ahí, que después de afirmar con rotundidad en el fundamento jurídico 5.º B) de la STC 173/1996 que la norma impugnada era «absolutamente imprevisible», lejos de concluir automáticamente en su inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puntualizaba que una norma de tales características «sólo podría reputarse conforme con la Constitución si existieran claras exigencias de interés general que justificaran que el principio de seguridad jurídica que, insistimos, no es un valor absoluto, debería ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos» [fundamento jurídico 5.º C)].
Pues bien, no cabe duda de que, a diferencia de lo que sucedía en el supuesto enjuiciado en la STC 173/1996, en este caso concreto concurren claras exigencias de interés público que fundamentan la medida adoptada por la reforma del Real Decreto 436/2004, y por tanto no sólo que posibilitan, sino también que aconsejan, la modificación del artículo 40.3, aunque ello tenga cierta incidencia sobre la seguridad jurídica de las concretas instalaciones a las que afecta.
Efectivamente, concurren diversas circunstancias de interés general que constituyen imperativos para la Administración en su obligación de dotar a las instalaciones en régimen especial de una retribución razonable.
La Exposición de Motivos del Proyecto de Real Decreto de modificación señala que:
«La modificación del régimen económico y jurídico que regula el régimen especial vigente hasta el momento, se hace necesaria por varias razones: En primer lugar, el crecimiento experimentado por el régimen especial en los últimos años, unido a la experiencia acumulada durante la aplicación de los Reales Decretos 2818/1998 y 436/2004, ha puesto de manifiesto la necesidad de regular ciertos aspectos técnicos para contribuir al crecimiento de estas tecnologías, salvaguardando la seguridad en el sistema eléctrico y garantizando su calidad de suministro, así como para minimizar las restricciones a la producción de dicha generación.
El régimen económico planteado en el Real Decreto 436/2004, debido al comportamiento que ha experimentado los precios del mercado, en el que en los últimos tiempos han tomado más relevancia ciertas variables no consideradas en el citado régimen retributivo del régimen especial, hace necesario la modificación del esquema retribuitivo, desligándolo de la Tarifa Eléctrica Media o de Referencia, utilizada hasta el momento. Por último es necesario recoger los cambios normativos derivados de la normativa europea, así como del Real Decreto-ley 7/2006, que introduce modificaciones importantes en cuanto al régimen jurídico de la actividad de cogeneración.
El marco económico establecido en el presente Real Decreto, desarrolla los principios recogidos en la Ley del Sector eléctrico, garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios.
Para ello se mantiene un sistema análogo al contemplado en el Real Decreto 436/2004, en el que el titular de la instalación puede optar por vender su energía a una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, o bien vender dicha energía directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado más una prima.
En este último caso, se introduce una novedad para ciertas tecnologías, unos límites inferior y superior para la suma del precio horario del mercado diario, más una prima de referencia, de forma que la prima a percibir en cada hora, pueda quedar acotada en base a dichos valores. Este nuevo sistema, protege al promotor cuando los ingresos derivados del precio del mercado fueran excesivamente bajos, y elimina la prima cuando el precio del mercado es suficientemente elevado para garantizar la cobertura de sus costes, eliminando irracionalidades en la retribución de tecnologías, cuyos costes no están directamente ligados a los precios del petróleo en los mercados internacionales.»
En efecto, la razón que exige un cambio normativo, de acuerdo con la documentación remitida a este Servicio jurídico por la Secretaría General de Energía, tiene su origen en la previsión del Real Decreto 436/2004 de garantizar una prima para toda la vida de un proyecto (15 a 20 años), calculándola a partir de un precio de mercado que no podía ser conocido a priori para todo ese periodo. De hecho, el precio del mercado, como se ha dicho al principio de este informe, se situó desde los comienzos del funcionamiento del mercado, cercano a los 36 €/MWh, y ésta fue la referencia que se utilizó para calcular las primas correspondientes.
Sin embargo a partir del año 2005, el alto precio de los combustibles y la internalización en el precio de la energía de los derechos de emisión de CO2, ha desembocado en un precio de mercado de entre 50-60 €/MWh. Esto ha provocado que por ejemplo, una de las tecnologías que ha experimentado el crecimiento más espectacular dentro del régimen especial, la energía eólica, en lugar de obtener una retribución de 70€/MWh (con una rentabilidad del 9 por 100) haya obtenido desde el año 2005 una retribución cercana a 90-100€/MWh (con una rentabilidad superior al 20 por 100), hecho que ha motivado el cambio de la mayoría de los parques eólicos a participar en el mercado. Así, de una situación en la que todas las instalaciones se encontraban en la opción de tarifa regulada, se ha llegado a otra en que la mayoría de ellas se encuentran en la opción de mercado, obteniendo una retribución mucho mayor a la prevista. En concreto, actualmente el 96 por 100 de los parques eólicos se encuentran en la opción de mercado. Esto ha provocado que, en el caso de la energía eólica, se haya incrementado la rentabilidad del proyecto que en un inicio era de alrededor del 8 por 100, hasta el 15 por 100 (alcanzando incluso el 26 por 100 con financiación).
Esa retribución que parece exceder claramente los límites de la razonabilidad implica gastos al sistema (incrementa el precio de compra por las distribuidoras, lo que unido al sistema tarifario español, genera déficit –tarifario– y que antes o después es claro que habrá de ser pagado por los ciudadanos españoles).
De hecho ello ha supuesto que en el año 2006, el coste para la tarifa eléctrica sea de 500 millones de euros más de lo previsto inicialmente, un 3 por 100 de la tarifa eléctrica.
Así, siguiendo con los datos proporcionados por la Secretaría General de Energía, el mantenimiento de la actual retribución por primas a la energía eólica puede ocasionar un problema de sostenibilidad económica en la tarifa.
En efecto en la actualidad el régimen especial se prevé que facture 4.600 M€ de los cuales 2.200 M€ corresponderían a la energía eólica. De estas cantidades, 1.800 M€ (900 M€ para la energía eólica) son de primas. Corresponde por tanto a la energía eólica el 50 por 100 de la facturación y de las primas.
Teniendo en cuenta que en España hay aproximadamente 11.700 MW de potencia eólica instalada y que el objetivo en 2010 se ha situado en 22.000 MW, si no se racionalizara el sistema primas para la energía eólica, su facturación en la tarifa alcanzaría los 4.200 M€, lo cual constituye más del 20 por 100 de los costes actuales de todo el sistema eléctrico.
Es más, continuando con los datos aportados por la Secretaría General de Energía, la retribución alcanzada por la energía eólica durante los años 2005 y 2006 en España en la opción mercado no se corresponde con la retribución fijada para esta tecnología por el resto de países europeos que utilizan el sistema de apoyo conocido como Feeding tariff, sino que es claramente muy superior.
Como ejemplo, en Alemania, líder mundial en este tipo de energía, la tarifa eólica prevista para aquellos parques que sean puestos en funcionamiento en 2007, es de 82 €/MWh. El techo máximo español es en cambio de 85 €/MWh, teniendo en cuenta que además las horas de los parques españoles (media anual 2.292 h en 2005) son muy superiores a las de los parques en Alemania (media anual 1.500 h en 2006).
Dadas estas circunstancias, el objetivo de la reforma de las primas de las energías renovables parece que no es otro que el de racionalizar las retribuciones económicas en beneficio del consumidor, garantizando su sostenibilidad en el tiempo. Como dice la petición de informe, la reforma pretendida no supone ni la supresión de las medidas de fomento, ni una alteración total del régimen especial. La reforma mantiene las mismas premisas utilizadas en el diseño del régimen económico establecido en el Real Decreto 436/2004, es más, la reforma persigue el objetivo de asegurar la estabilidad del sistema de apoyos y de garantizar una rentabilidad razonable a los titulares de las instalaciones acogidas al régimen especial.
La reforma, no privaría a las instalaciones de energía eólica de la posibilidad de acudir a mercado, únicamente ajusta el valor de la prima al precio de mercado actual. Asimismo se mantiene, como hasta ahora, la opción de vender la producción a la distribuidora correspondiente, estableciéndose en todos los casos una retribución superior a la regulación actual. Además, en su conjunto, la medida permitirá la permanencia en el tiempo de una regulación estable de fomento de las energías renovables, y garantiza un rentabilidad razonable a las todas las instalaciones.
Adicionalmente, la reforma del Real Decreto 436/2004 introduce un sistema de techo y suelo (el denominado «cap &floor») estableciendo una prima variable que asegura una retribución mínima y máxima para las instalaciones que optan por la opción de mercado. De esta forma se protegería al productor en los casos de precios muy bajos en el mercado, y por otra parte se protegería al consumidor de tener que pagar primas cuando el precio del mercado es suficiente para ofrecer una rentabilidad razonable.
En definitiva respecto de la finalidad de la medida se trataría de seguir dotando a las instalaciones de producción de energía eólica de una rentabilidad razonable, sin que ello suponga un perjuicio importante para el sistema.
En efecto, la medida propuesta no infringe el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a tenor del cual se regula el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada (y es esto lo que debe respetarse):
«Como es bien sabido, dicho régimen ha de ajustarse a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 16 de la Ley 54/1997 para los productores de energía eléctrica, completado con la percepción de una prima «en los términos que reglamentariamente se establezcan» cuando se trate de los supuestos de instalaciones que el propio artículo 30 precisa.
El citado artículo 30 dispone que para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, el ahorro de energía primaria y la eficiencia energética, y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.
Las sociedades recurrentes, insistimos, no aducen que la modificación reglamentaria aprobada por el Real Decreto ahora impugnado
vulnere dichos criterios. Su censura se basa tan sólo en que dicha modificación resulta contraria al artículo 9.3 de la Constitución, a los
principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, y resulta viciada de arbitrariedad en la medida en que carece de motivación […]
Es cierto que en el caso que nos ocupa la fijación de las primas está sujeta a unas determinadas pautas normativas, según ya hemos expuesto, pero también lo es que el Consejo de Ministros puede, respetándolas, introducir variaciones cuantitativas en las fórmulas mediante las que se actualizan periódicamente las primas o en el cálculo de éstas. Si la modificación no se ha desviado de estas pautas legales –y, repetimos, no se ha alegado en contra la vulneración del artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico (RCL 1997, 2821)– difícilmente podrá ser considerada contraria a derecho.»
Desde este punto de vista, ha de reiterarse, resulta posible, y a la vez necesaria, la modificación del artículo 40.3 del actual Real Decreto 436/2004.
C) Derechos adquiridos y discrecionalidad en la actividad de fomento.
A más abundamiento, las instalaciones eólicas en opción de mercado (que serían las únicas que eventualmente podrían verse afectadas negativamente por la reforma), tienen una vida útil de aproximadamente veinte años, mantener idénticas primas por ese período de tiempo no puede constituir
un derecho adquirido, lo contrario llevaría a considerar que existe un derecho subjetivo a la ayuda con independencia de la necesidad de ella, con independencia del cambio de las circunstancias que presidieron su otorgamiento y con independencia de la intención del Gobierno de establecer, dentro de un marco regulatorio admisible y razonable, otras medidas fomento distintas.
Refuerza la anterior argumentación una inveterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la discrecionalidad de la actividad de
fomento: considera el Alto Tribunal que existe discrecionalidad a la hora de establecer las ayudas posibles a una actividad, lo que no debe entrar en colisión con el derecho a recibir los incentivos y primas generadas antes de la entrada en vigor de la medida. Predicar un derecho subjetivo a la prima pro futuro en los mismos términos establecidos en la actualidad por el 436/2002, sería como pretender que existe un derecho subjetivo a una ayuda por el mero hecho de que años anteriores se hubiera otorgado y con independencia de la modificación de régimen jurídico. Lo único a lo que estaría obligada la Administración es a establecer una retribución razonable.
En definitiva, de cuanto antecede se deduce que, la cuestionada eficacia retroactiva de que se halla dotada la reforma aparece provista de justificación objetiva y plausible, que hace en todo caso ceder el principio de seguridad jurídica ante intereses públicos de preferente atención atendidas las circunstancias concretas del presente caso, a saber, el grado de retroactividad de la norma impugnada, la finalidad de la medida que aprueba, las circunstancias que justifican su adopción y lo limitado de su alcance, por lo que puede decirse que la modificación proyectada (art. 40.3 del RD 436/2004) no aparece solamente como justificada, sino en atención a las circunstancias concurrentes, también como necesaria.
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