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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 19 de febrero de 2008 (ref.: A. G. Industria, Turismo y Comercio 3/08). Ponente: Luciano Mas Villarroel.

 

AUTORIZACIONES

1/08 Autorización para instalaciones de generación eólica en el mar territorial. Aplicación de la DT única del RD 1028/2007, de 20 de julio Aplicación de la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de solicitudes de autorización de instalaciones de generación eólica en el mar territorial. Interpretación literal de dicha disposición transitoria. Interpretación lógico-finalista de la misma. Aplicación retroactiva de normas reglamentarias *. ANTECEDENTES 1.º A petición de la Secretaría General de la Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y en relación con la interpretación que debe darse a la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, el Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía emitió, el 18 de enero de 2007, un informe en el que se formulan las siguientes conclusiones:
«1.ª El Real Decreto 1028/2007 contempla un solo procedimiento de autorización. 2.ª La disposición transitoria única expresamente prevé la aplicación del nuevo Real Decreto a las solicitudes respecto de las cuales, a la entrada en vigor del Real Decreto, no hubiera recaído resolución definitiva, sin realizar ninguna distinción en cuanto a trámites o fases del procedimiento que se contemplan en aquél. 3.ª Esta aplicación del nuevo Real Decreto puede integrar un supuesto de retroactividad de disposiciones administrativas de carácter general admitida hoy pacíficamente por doctrina y jurisprudencia, quepresenta como único límite la vulneración de derechos subjetivos, de modo que para su validez la aplicación de la nueva norma no puede conculcar la previsión del art. 9.3 de la Constitución. Sin embargo la retroactividad de carácter mínimo, que pretende anudar efectos a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas, con efectos sólo para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad es la del supuesto ahora analizado, pues la situación jurídica nacida al amparo de la normativa anterior para cualquier empresa no habiendo terminado el procedimiento, sería la de una expectativa de derecho, y en cualquier caso no se había agotado ni consumado bajo su vigencia, ya que ni había concluido el procedimiento ni se había otorgado la autorización. 4.ª Procede aplicar el procedimiento de concurrencia previsto en la sección tercera del capítulo II del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de aquel.»
2.º Ante la transcendencia de la cuestión suscitada y de acuerdo con lo establecido en la Disposición I, apartado primero, letra b) de la Instrucción 2/2003, el Abogado del Estado Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía formula consulta a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. La cuestión sobre la que se formula consulta a este Centro Directivo consiste en determinar si la previsión contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, es aplicable únicamente a las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, más concretamente, a las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eólica marinas (o parques eólicos marinos, como también se les denomina en el artículo 2 del Real Decreto 1028/2007) presentadas con posterioridad a su entrada en vigor (lo que tuvo lugar, de conformidad con su disposición final tercera, el día 2 de agosto de 2007) o si, por el contrario, es también de aplicación a las solicitudes de autorización de las mencionadas instalaciones presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto 1028/2007, siempre, lógicamente, que no se hubiese dictado la oportuna resolución que ponga término al procedimiento. Como indica el informe emitido por el Abogado del Estado Jefe de la Asesoría Jurídica de Industria y Energía, «la cuestión no es baladí,
pues si bien las solicitudes han de regirse también por el vigente Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (al que obviamente estaban sujetos los interesados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007), el nuevo Real Decreto 1028/2007 introduce una serie de trámites (entre los que se incluye el de concurrencia entre interesados –arts. 14 a 17 para la atribución de zona de reserva marina) que no existían antes de la entrada en vigor, y por tanto a los que no se sometían los solicitantes que presentaban sus instancias bajo la exclusiva vigencia del Real Decreto 1955/2000. En definitiva –prosigue dicho informe–, se discute si el nuevo Real Decreto sujeta ahora a competencia o concurrencia a los solicitantes que antes de la entrada en vigor del mismo no lo estaban, de modo que si fuera así aquéllos invocan la conculcación de sus derechos y expectativas, que quedarían mermadas ahora con la sola posibilidad de no vencer en la concurrencia a los posibles competidores». Centrada así la cuestión, la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 dispone lo siguiente:
«Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto hubieran iniciado cualquier trámite administrativo encaminado a la construcción de un parque eólico marino ante cualquier órgano de la Administración General del Estado, dispondrán de un plazo máximo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor del real decreto, para ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo. De no hacerlo, se dictará resolución, por parte del Director General de Política Energética y Minas, poniendo fin al procedimiento. Una vez completas las solicitudes de autorización administrativa, se procederá a su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en el presente real decreto. Aquellos promotores que, a la entrada en vigor del presente real decreto, hubieran presentado fianza provisional para la concesión del dominio público marítimo-terrestre, deberán solicitar su devolución, procediendo a iniciar los trámites administrativos regulados en el presente real decreto.»
A la vista del precepto transcrito y acudiendo, como primer criterio hermenéutico, a la interpretación gramatical del mismo («según el sentido propio de sus palabras», según dice el artículo 3.1 del Código Civil), resulta indudable que la disposición transitoria que se examina establece la aplicación del Real Decreto 1028/2007 a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor (siempre que, lógicamente, no se hubiese dictado resolución que haya puesto término al procedimiento), tal y como resulta de la referencia temporal que toma en consideración el inciso inicial del párrafo primero de la norma que se analiza, cual es la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007 («... a la entrada en vigor del presente real decreto...»), y del tiempo verbal empleado, cual es el pasado del subjuntivo, que se enlaza a dicha referencia temporal («aquellos promotores que ... hubieran iniciado cualquier trámite administrativo encaminado a la construcción de un parque eólico...»). El criterio que aquí se sostiene queda confirmado, siguiendo con el párrafo primero de la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, por la circunstancia de que a los aludidos promotores se les concede un plazo máximo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor del propio Real Decreto, a fin de ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo, pues la propia significación gramatical de la locución «para ratificarse y complementar su solicitud para adecuarse al mismo» (es decir, al Real Decreto 1028/2007) presupone necesariamente que la norma jurídica que se analiza se está refiriendo a solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007. A lo anterior cabe añadir que el párrafo segundo de la disposición transitoria única establece que «una vez completas las solicitudes de autorización administrativa, se procederá a su tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en el presente real decreto», lo que tiene por obligada consecuencia la de entender que la norma que se examina es aplicable a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007, pues en otro caso no tendría sentido que la repetida norma aluda a que ha de procederse a la tramitación de las solicitudes, una vez completadas, no sólo con arreglo al Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, sino también un arreglo al propio Real Decreto 1028/2007, es decir, con arreglo a la nueva norma. II. Si la interpretación gramatical de la disposición transitoria única del Real Decreto de referencia conduce a entender que esta disposición general es aplicable a solicitudes encaminadas a la constitución de parques eólicos marinos presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, debe examinarse todavía si, como se plantea en el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la aplicación del Real Decreto 1028/2007 queda circunscrita única y exclusivamente a las previsiones contenidas en la Sección 5.ª, del Capítulo II del Título II, Sección que lleva por rúbrica la de «Tramitación del procedimiento de autorización de la instalación» (artículos 24 y 25) o si, por el contrario, la aplicación del repetido Real Decreto comprende también las restantes previsiones del mismo, incluidas las relativas al denominado «procedimiento de concurrencia». En principio, debe prevalecer este último criterio, y ello en razón de que, cuando la disposición transitoria única ordena que las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007 se completen para adecuarse al mismo y que se proceda a su tramitación con arreglo a lo dispuesto en el propio Real Decreto, no establece distinción o matización alguna en cuanto a la parte o partes de la disposición general de continua referencia que se deban aplicar a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, lo que viene a poner de manifiesto el designio de la norma reglamentaria de que ésta se aplique en su totalidad a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, y ello en aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Ahora bien, si el argumento de que la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, al no establecer ninguna distinción en lo que respecta a la parte o partes del mismo aplicables a las solicitudes formuladas antes de la entrada en vigor de aquél, pone de manifiesto el designio de dicha disposición general de que se aplique la totalidad de la misma a las aludidas solicitudes y, por tanto, las previsiones relativas al denominado «procedimiento de concurrencia» y otorgamiento de la reserva de zona, es necesario profundizar en el examen de esta cuestión. Pues bien, para ello es necesario acudir a la interpretación lógico-finalista del Real Decreto 1028/2007. Acudiendo a la interpretación lógico-finalista, debe indicarse que, aunque el citado Real Decreto se refiere a instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, no cabe duda de que la parte más importante de su normación es la referida a los parques eólicos marinos, cuyas singularidades se destacan ya en su Preámbulo. Así, tras indicar (párrafo sexto) que «en el territorio nacional existen multitud de instalaciones de generación eléctrica en tierra...», se dice que «la novedad que aquí se nos presenta viene dada por el emplazamiento de las instalaciones de generación en el mar...», añadiéndose que «en particular, para el caso de la tecnología eólica, el establecimiento de estas instalaciones en el mar requiere previamente de la realización de estudios, ensayos y análisis que, por la envergadura de los proyectos y por la inexistencia de experiencias anteriores, deben necesariamente abarcar un extenso período de tiempo. Para ello, se establece un procedimiento similar al establecido en las legislaciones de hidrocarburos y de minas en las que se reserva un territorio con un permiso de investigación que posteriormente da lugar a la concesión de explotación» (párrafo séptimo), así como que «además, las características de la plataforma continental española hacen que existan zonas susceptibles de una mayor concentración de parques eólicos y, por tanto, que sus promotores entren en competencia. Por ello, se establece un procedimiento de concurrencia, de tal manera que sea aquel promotor que presente un mejor proyecto, el que obtenga las autorizaciones precisas que le permitan concluir en la construcción y explotación de un parque eólico marino» (párrafo octavo).
Las declaraciones del Preámbulo del Real Decreto 1028/2007 que se han transcrito se traducen en tres ideas muy precisas: a) el establecimiento de parques eólicos marinos exige, como requisito previo, la realización de estudios, ensayos y análisis (actividad de investigación) del recurso eólico; b) esta actividad de investigación del recurso eólico, es decir, esos estudios, ensayos y análisis han de realizarse en la respectiva reserva de zona; y c) esa reserva de zona se atribuye a aquél que haya obtenido resolución favorable en el denominado procedimiento de concurrencia. Estas ideas, como no podía ser de otra forma, se recogen y desarrollan muy pormenorizadamente en el articulado o parte dispositiva del Real Decreto 1028/2007, constituyendo su desarrollo la parte o contenido sustancial del mismo; así, prescindiendo del Título I («Objeto, ámbito de aplicación y competencias»), integrado por tres artículos, el Título II que, como indica su rúbrica («Procedimientos administrativos para las instalaciones de generación eólica marinas»), es el Título que regula el régimen jurídico para el establecimiento de instalaciones de generación eólica marinas comprende desde el artículo 4 hasta el artículo 31, siendo así que el Título III, relativo al régimen jurídico de las instalaciones de generación de electricidad no eólicas situadas en el mar territorial, consta tan sólo de un artículo (art. 32). Pues bien, si la regulación contenida en el Real Decreto 1028/2007 es una regulación novedosa (recuérdese que en el párrafo sexto del Preámbulo del Real Decreto se dice que «la novedad que aquí se nos presenta viene dada por el emplazamiento de las instalaciones de generación en el mar...»), si esa regulación novedosa tiene todavía especificidades propias en el caso de las instalaciones de generación eólica marinas (párrafos séptimo y octavo del Preámbulo) y si la regulación de estas instalaciones de generación eólica marinas (Título II del Real Decreto 1028/2007) constituye, como se ha dicho, la parte más sustancial y extensa del Real Decreto de continua referencia, carecería de sentido, desde la perspectiva de la interpretación lógico-finalista que ahora se considera, que se entendiese que no es aplicable la totalidad de las previsiones del Título II de la repetida disposición general (y que, por tanto, no son aplicables las normas relativas al denominado «procedimiento de concurrencia» y zona de reserva) a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, máxime cuando, como se ha dicho, la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 no establece distinción o matización alguna al ordenar la adecuación de dichas solicitudes al propio Real Decreto y a que se tramiten conforme a sus previsiones. Dicho en términos de «esfuerzo normativo» (por utilizar una expresión gráfica), no sería coherente que, habiéndose regulado tan detallada y extensamente el régimen de instalaciones de generación eólica marinas y prescribiendo la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 la adecuación de las solicitudes de autorización para el establecimiento de esas instalaciones presentadas con anterioridad a su entrada en vigor a las previsiones de dicho Real Decreto, así como la tramitación de tales solicitudes con arreglo al mismo, se concluyera que a dichas solicitudes no les es aplicable el entero régimen jurídico que para la autorización de las mencionadas instalaciones dispone el repetido Real Decreto. Continuando con el análisis en profundidad de la cuestión de que se trata y como acertadamente plantea el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el criterio de que la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 ha de entenderse en el sentido de que la aplicación del mismo a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor queda circunscrita únicamente a las previsiones contenidas en la Sección 5.ª del Capítulo II del Título II, relativa a la tramitación del procedimiento de autorización de la instalación, pasa necesariamente por entender que el repetido Real Decreto regula varios procedimientos y no un solo procedimiento. Procede, en consecuencia, examinar la corrección de la premisa –regulación por el Título II del Real Decreto de que se trata de varios procedimientos– sobre la que se sustenta tal criterio. No puede negarse que la rúbrica del Título II del Real Decreto 1028/2007 utiliza el plural y no el singular, aludiéndose a «procedimientos administrativos para las instalaciones de generación eólicas marinas» y que las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo II de dicho Título llevan por rúbricas las de «procedimiento de caracterización de área eólica marina» y «procedimiento de concurrencia», respectivamente, todo lo cual da a entender, en principio, que el establecimiento de una instalación de generación eólica marina está sometida no a uno, sino a varios procedimientos. Ahora bien, el criterio que se deduce de la literalidad de esas rúbricas –existencia de una pluralidad de procedimientos– no resulta, a juicio de este Centro Directivo, atendible, y ello en razón de las consideraciones que seguidamente se exponen. En primer lugar, la utilización del plural en la rúbrica del Título II del Real Decreto 1028/2007 y la alusión al «procedimiento de caracterización de área eólica» (rúbrica de la Sección 2.ª del Capítulo II del Título II) y al «procedimiento de concurrencia» (rúbrica de la Sección 3.ª del Capítulo II del Título II) quedan contrarrestadas por las declaraciones que se contienen en el Preámbulo del propio Real Decreto, como acertadamente señala el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Así en dicho Preámbulo se dice:
«Las características especiales que conllevan los procedimientos de autorizaciones y permisos, para la ejecución de proyectos de generación eléctrica en el mar, la pluralidad de Administraciones intervinientes y la diversidad de normativa que para estos casos resulta de aplicación, aconsejan dictar una única norma que contemple en su totalidad dicho procedimiento. Para el caso de las instalaciones de generación eólicas marinas, por sus dimensiones, la inversión que requieren, sus características propias y el gran interés que recientemente han suscitado, resulta especialmente necesaria esta norma por incluir el procedimiento particular de autorización y permisos para dichas instalaciones. La regulación normativa que se establece, pretende recoger toda la normativa nacional que resulta de aplicación e integrarla en un solo procedimiento administrativo con la finalidad de orientar a la iniciativa privada sobre el tratamiento administrativo al que deberán someterse los expedientes de autorización de instalaciones de generación de electricidad marinas...»
Si el Preámbulo del Real Decreto 1028/2007 pone de manifiesto la unidad del procedimiento, a ello debe añadirse que esta misma concepción unitaria del procedimiento queda recogida, ya en la parte dispositiva del Real Decreto, en la rúbrica del Capítulo II del Título II, pues en ella se utiliza la locución «procedimiento de autorización de la instalación», debiendo destacarse, por tratarse de un dato especialmente relevante a los efectos que aquí interesan, que es precisamente el Capítulo II de dicho Título el que contiene la regulación exhaustiva de todos y cada uno de los trámites o fases que desde su inicio han de seguirse hasta su conclusión que lo es, según dispone el artículo 27, por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas concediendo o derogando la autorización de instalación del parque eólico marino. En segundo lugar, y partiendo del concepto de procedimiento administrativo (para lo que puede utilizarse la definición que se recogía en la Exposición de Motivos de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958: «cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin»), no cabe duda de que si lo que caracteriza al procedimiento administrativo es la concatenación de actos para posibilitar, con garantías de acierto y legalidad, la decisión que deba adoptar la Administración, tal concatenación de trámites y actos es la que se observa en la regulación que se contiene en el Capítulo II del Título II del Real Decreto 1028/2007, y ello con la precisa finalidad de dictar la resolución que proceda en punto a la autorización de la instalación de generación eólica marina. En efecto, el artículo 21 de la Ley 59/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico dispone que «la construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo...». Pues bien, sometida la construcción de instalaciones de producción de energía eléctrica a intervención administrativa mediante la técnica de control en que se traduce la autorización administrativa, la obtención de ésta, en el caso de instalaciones de generación eólica emplazadas en el mar territorial, no puede conseguirse sino a través del conjunto de trámites y actuaciones, ciertamente complejo, que establece el Capítulo II del Título II del repetido Real Decreto, pero sin que esta complejidad de trámites y actuaciones altere en modo alguno la unidad de fin a que se ordenan dichos trámites –autorización de la instalación de generación eólica marina– ni, por tanto, la unidad de procedimiento. Se ha dicho más arriba que las ideas a que responde el régimen dispuesto en el Capítulo II del Título II del Real Decreto de referencia (tomadas de su Preámbulo) son tres: 1) el establecimiento de parques eólicos marinos exige la realización previa de una actividad de investigación del recurso eólico; 2) esta actividad de investigación ha de realizarse en la respectiva zona de reserva; y 3) la zona de reserva se atribuye a través del oportuno procedimiento de concurrencia. Pues bien, la plasmación de estas ideas o principios básicos, es decir, su articulación procedimental es a lo que se dedica el Capítulo II del Título II del Real Decreto 1028/2007. Así, y muy sucintamente expuesto, el procedimiento se inicia con la solicitud de reserva de zona para la realización de estudios previos a la solicitud de autorización (artículo 7); a ello sigue, como segunda fase, la caracterización de área eólica marina que no es sino una recopilación de todos los informes emitidos por las Instituciones afectadas en relación con las previsibles afecciones que la instalación de un potencial parque eólico marino pueda tener sobre el entorno que le rodea, siendo la caracterización eólica marina requisito previo al acuerdo de iniciación del procedimiento de concurrencia (artículo 9); una vez hecho público el documento de caracterización de área eólica, procede la apertura del procedimiento de concurrencia (artículo 14, párrafo primero) que concluye con la atribución de la reserva de zona que faculta para la realización de los estudios o investigaciones del recurso eólico en la poligonal correspondiente (artículos 7 y 19); y, una vez realizados esos estudios de investigación necesarios para caracterizar el recurso eólico, procede la presentación de la solicitud de autorización de la instalación eólica (artículo 24), solicitud que concluye con la correspondiente resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 27). La anterior descripción evidencia que, como se ha dicho, los indicados trámites y actuaciones se encuentran concatenados entre sí, siendo los antecedentes condición de validez de los subsiguientes y éstos condición de eficacia de aquéllos, hallándose ordenados todos ellos a un fin único, cual es la autorización de construcción de la instalación. Pues bien, esta concatenación de los referidos trámites y actuaciones y esta ordenación de todos ellos a una misma finalidad demuestran que constituyen un único procedimiento en el que quedan embebidos. Dicho en otros términos, para que pudiera admitirse la existencia de distintos procedimientos sería necesario que el «procedimiento de caracterización de área eólica», el «procedimiento de concurrencia» y el «procedimiento de autorización de instalación» tuviesen por sí mismos sustantividad y autonomía jurídicas propias, lo que, obviamente y a tenor de lo dicho, no es así, pues cada uno de estos denominados «procedimientos» no son sino fases, trámites o actuaciones que sólo cobran sentido y se justifican en su consideración de trámites o fases integrantes de un único procedimiento precisamente por razón del fin único al que todos ellos, de forma concatenada, se ordenan –autorización administrativa de la instalación de generación eólica marina. Si las anteriores consideraciones son de por sí suficientes para concluir que se está en presencia de un único procedimiento, por lo que falla la premisa que sustenta el criterio de que la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 ha de interpretarse en el sentido de que la aplicación del mismo a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor queda circunscrita únicamente a las previsiones de la Sección 5.ª del Capítulo II del Título II, este criterio ha de quedar igualmente rechazado por una ulterior consideración en los términos que seguidamente se exponen. La Sección 5.ª del Capítulo II del Título II («tramitación del procedimiento de autorización de instalación») está integrada por los artículos 24 a 27. Pues bien, tras indicar el párrafo primero del artículo 24 que «la presentación de la solicitud de autorización administrativa de instalación se realizará de acuerdo con el artículo 122 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre», el párrafo segundo de dicho precepto dispone que «una vez realizados los estudios de investigación necesarios para caracterizar el recurso eólico, el promotor deberá presentar una solicitud de autorización de la instalación ante el órgano correspondiente de las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno que dependa funcionalmente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio antes de la finalización de la reserva de zona...». Es claro que el precepto que acaba de transcribirse supedita la presentación de la solicitud de autorización administrativa de la instalación a que hayan concluido los estudios de investigación del recurso eólico. Pues bien, si estos estudios de investigación del recurso eólico han de efectuarse en la zona de reserva (artículo 7), si ésta se atribuye tras la fase de concurrencia (artículo 19) y si la solicitud de autorización administrativa de la instalación ha de presentarse antes de la finalización de la zona de reserva (artículo 24, párrafo segundo), que tiene un período máximo de dos años prorrogable por un año más, resulta forzoso concluir, reiterando la idea de la concatenación entre los distintos trámites o fases que se regulan en el Capítulo II del Título II del Real Decreto 1028/2007, que difícilmente puede sostenerse el criterio de que a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto de continua cita únicamente les son aplicables la previsiones de la Sección 5.ª de dichos Capítulo y Título y no, en cambio, las otras fases que se recogen en los repetidos Capítulo y Título, entre ellas el denominado «procedimiento de concurrencia», desde el momento en que la aludida Sección 5.ª parte de las anteriores fases cuya realización forzosamente presupone. III. Una vez razonado que la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007 ha de ser interpretada en el sentido de que a las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del repetido Real Decreto les son también aplicables las previsiones contenidas en el Título II de dicha disposición general, debe examinarse todavía si este mandato que comporta de alguna manera una aplicación retroactiva entra dentro de los límites legales. En rigor, esta cuestión se desdobla en dos:
1) posibilidad de que las normas reglamentarias –tal es la caracterización que conviene al Real Decreto 1027/2008– desplieguen efectos retroactivos; y
2) si, de ser lo anterior admisible, se respetan los límites a que más adelante se hará referencia sobre retroactividad en el supuesto a que se refiere el presente informe.
En relación con la primera cuestión, debe entenderse que se impone una contestación afirmativa a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 1997 (Ar. 8642) declara lo siguiente:
«A partir de la Constitución Española de 1978, la cuestión de la posibilidad de que una disposición reglamentaria pueda contener un precepto que le dé carácter retroactivo se convirtió en un tema polémico, de suerte que se pusieron frente a frente dos tesis defendidas por sectores doctrinales distintos: según una de esas tesis, los reglamentos no tienen ningún límite específico para poder establecer efectos retroactivos a sus disposiciones; según la segunda tesis, los reglamentos no pueden establecer que sus disposiciones tengan efectos retroactivos y ello radicalmente, es decir, en ningún caso. La polémica sobre la cuestión de si los reglamentos pueden dar efectos retroactivos a sus disposiciones, se ha planteado ante los Tribunales. Y así Sentencias del Tribunal Supremo, tales, como las de 15 abril 1980, 27 febrero 1981, 13 noviembre 1981, 26 enero 1982, 29 febrero 1982, 18 mayo 1983 y 29 julio 1986, son expresión de la primera de las tesis indicadas, si bien teniendo en cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978, garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: tal doctrina ha sido recogida por la reciente Sentencia de esta Sala de 23 abril 1997, en la que se dice que los reglamentos están incluidos en la expresión leyes que utiliza el Código Civil.»
Admitida la posibilidad de que las normas reglamentarias tengan eficacia retroactiva a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que se ha hecho mención, lo que propiamente se plantea, y con ello se entra en el examen de la segunda cuestión antes apuntada, es si en el supuesto de que aquí se trata –disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007– se respetan los límites que se establecen en la Constitución para la retroactividad de las normas, sean éstas legales o reglamentarias, y que no son otros, según indica la sentencia antes transcrita, que los impuestos por el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Pues bien, en opinión de este Centro Directivo, no puede apreciarse infracción del citado precepto constitucional, toda vez que el Tribunal Constitucional realiza una interpretación restrictiva del principio o regla de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Norma Fundamental, pues excluye de su ámbito lo que la doctrina denomina retroactividad de grado mínimo, es decir, la incidencia de la nueva ley en los efectos producidos bajo su vigencia por situaciones jurídicas surgidas al amparo de la ley antigua pero no consumadas ni agotadas bajo aquéllas. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, declara en su fundamento jurídico 9 lo siguiente:
«No hay retroactividad cuando la ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones –SSTC 42/1986, de 10 de abril y 99/1987, de 11 de junio–, una norma es retroactiva a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución cuando incide sobre “relaciones consagradas” y “afecta a situaciones agotadas” y “lo que se prohibe en el artículo 9.3 es la irretroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad...»
Por su parte, y en esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 (Ar. 5421) declara que:
«... De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999, 22 de junio de 1999, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre:
- una retroactividad de grado máximo –cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no–,
- una retroactividad de grado medio –cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados– y
- una retroactividad de grado mínimo –cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior–. Esta retroactividad de grado mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 94/1987, 277/1998, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 entre otras muchas).»
Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de que se ha hecho mención al caso objeto del presente informe, no cabe apreciar, como se ha apuntado, un supuesto de retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución en el hecho de que, en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria única del Real Decreto 1028/2007, las previsiones de esta disposición general se apliquen a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor (siempre que, lógicamente, no se hubiese dictado resolución que hubiese puesto término al procedimiento incoado por la solicitud). En efecto, para que pudiera apreciarse una aplicación retroactiva proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, y prescindiendo, por no ser del caso, del supuesto de disposiciones sancionadoras restrictivas de derechos individuales, sería necesario que la aplicación del Real Decreto 1028/2007 a las solicitudes prestadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición general supusiera la incidencia de esta nueva norma en «situaciones agotadas» o en «relaciones consagradas» en palabras del Tribunal Constitucional, esto es, en derechos consumados, integrados ya en el patrimonio del sujeto.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 (repertorio del año 2000, n.º 2658), «finalmente, cabe destacar que la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los derechos pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas, pues el precepto constitucional no permite vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitativos de derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior, vigente en el momento de adquisición del derecho...»
Pues bien, tratándose de solicitudes de autorización presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto de continua cita (siempre, se insiste, que no se hubiese dictado resolución que hubiese puesto término al procedimiento incoado por la solicitud concediendo la autorización), no puede estimarse la existencia de derechos consumados, es decir, de derechos adquiridos e integrados, por tanto, en el patrimonio de la empresa promotora o solicitante (pues tales derechos consumados e integrados en el patrimonio del interesado sólo tendrían lugar con el otorgamiento de la autorización), sino, lo que es distinto, de expectativas de derechos o de derechos futuros y condicionados. En este sentido, y con referencia a la situación de quien pretende obtener una concesión de dominio público, supuesto que se trae a colación por su similitud, a los efectos que aquí interesan, con la situación de quien pretende la obtención de una autorización administrativa, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2006 (Ar. 4983) declara que «la retroactividad prohibida es la de normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento, sino más bien, los ya perfeccionados, situación ésta que, en principio o como regla general, no es predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo pretendiente a obtener una concesión de dominio público».
En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado formula la siguiente CONCLUSIÓN A las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eólica marinas presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio –siempre que no se hubiese dictado la oportuna resolución que hubiera puesto término al procedimiento– les son de aplicación las previsiones contenidas en el Título II de dicho Real Decreto, quedando, por tanto, sometidas al denominado «procedimiento de concurrencia» (Sección 3.ª del Capítulo II del Título II del Real Decreto 1028/2007), y sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la repetida disposición general proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

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