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Los abogados al rescate de los productores fotovoltaicos.

23-6-11
Antonia Lecue
3380 Lectores
Los abogados al rescate de los productores fotovoltaicos.
Según el Director Jurídico de la CNE los cambios que el Real Decreto-ley 14/2010 ha introducido en el régimen retributivo de la energía fotovoltaica no vulneran el principio de seguridad jurídica. ¿Y nuestros abogados...que opinan?

Tras publicar en www.suelosolar.es el artículo de opinión de D. Mariano Bacigalupo, como Vicesecretario del Consejo y Director del Servicio Jurídico de la CNE, y Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UNED, titulado "El respeto al principio de seguridad jurídica en la regulación del régimen retributivo de las energías renovables" en el que abiertamente señala que el RDL 14/2010 no vulnera la seguridad jurídica fotovoltaica,... los abogados de las firmas jurídicas de Garrigues, Brenes y Promein Abogados han querido darle respuesta. Esperamos que os gusten sus reflexiones...

D. Manuel Pacheco, abogado de Garrigues, en relación al artículo publicado en www.suelosolar.es por Don Mariano Bacigalupo, bajo el título “El respeto al principio de seguridad jurídica en la regulación del régimen retributivo de las energías renovables”, resume de forma muy acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativas a la modificación normativa y la afectación por ésta del principio de seguridad jurídica y, en especial, del principio de confianza legítima, manifestación de aquél.

No obstante, cabe hacer algunas precisiones respecto del contenido de dicho artículo:
1.    Ante todo, conviene recordar que el principio de confianza legítima ha sido recibido en nuestra jurisprudencia a través de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para el cual la violación del principio de confianza legítima no requiere la existencia de una aplicación retroactiva de la nueva normativa: basta con que ésta defraude las legítimas expectativas de los ciudadanos, creadas por la actuación de los poderes públicos. Por ello, el hecho de que ni el Real Decreto 1565/2010, ni el Real Decreto Ley 14/2010, tengan efectos retroactivos en sentido propio, sino tan solo efectos retroactivos impropios o de grado medio, no significa que no supongan una vulneración del principio de confianza legítima.

2.    En segundo término, para apreciar la previsibilidad del cambio normativo ha de estarse, no al momento en que este se produce, sino al momento en que el ciudadano tomas sus decisiones económicas, cuyas consecuencias se ven afectadas por el cambio normativo. En nuestro caso la previsibilidad ha de apreciarse en el momento en que se realizaron las correspondientes inversiones en las plantas fotovoltaicas, pues fue en ese momento cuando los titulares de aquellas adoptaron la decisión económica que se ve afectada por las últimas modificaciones normativas y en aquel momento la modificación del régimen retributivo de las plantas fotovoltaicas era imprevisible. A  nuestro juicio, el hecho de que posteriormente esta modificación fuera previsible, habida cuenta las conversaciones del Ministerio de Industria, Comercio e Industria  con el sector fotovoltaico, es irrelevante, pues en ese momento las decisiones inversoras se habían realizado y eran irrevocables.

3.    Por último, la ampliación del plazo durante el cual las instalaciones fotovoltaicas podrán acogerse a la tarifa regulada (de 25 a 28 años por el RDL 14/2010 y de 28 a 30 años por la Ley de Economía sostenible), no puede considerarse una compensación suficiente en la medida en que con anterioridad al Real Decreto 1565/2010 estas instalaciones podían acogerse a un régimen de tarifa regulada durante toda su vida útil, si bien de menor cuantía a partir del vigésimo quinto año. En otras palabras, la reducción de rentabilidad derivada del conjunto de las dos normas (Real Decreto 1565/2010 y Rea Decreto Ley 14/2010), no tiene compensación o medida de amortiguación de ningún tipo.

D. Alberto Montes Sotomayor, de Promein Abogados, realiza las siguientes observaciones – igualmente de carácter estrictamente jurídico – que atenúan la posición prima facie contundente de Bacigalupo, y que formarán parte de un amplio ramo de argumentos en contra de la legalidad específicamente de los cambios introducidos por el RD 1565/2010 y RDL 14/2010.

- En primera instancia, llama la atención que tanto la argumentación de las máximas instancias jurisprudenciales de España como la del propio Bacigalupo cuando al final de su artículo determina su propia postura al respecto, consiste meramente en pretensiones jurídicas, que parecen apelar a evidencias legales que en realidad no existen. A título de ejemplo, Bacigalupo cita al Tribunal Supremo con la frase que “los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas.” Muy bien, pero en ningún lugar se presenta argumentación jurídica alguna que fundamente esa – a la vista de los principios constitucionales– sorprendente pretensión legal.

- Otro aspecto que tanto para el Tribunal Supremo, y por lo tanto automáticamente también para Bacigalupo, parece ser una mera evidencia es que los cambios regulatorios que nos ocupan sean de retroactividad “impropia”: En realidad para nada es tan evidente. Habrá que analizar con más profundidad si el RDL 14/2010 afecta negativamente al régimen económico de una actividad iniciada en el pasado, en marcha, o si más bien afecta a una actividad completamente concluida, que es la propia inversión realizada por el titular de la planta al construir y poner en marcha la planta.

- Más grave es que al final del artículo ocurre lo que Bacigalupo expresamente quería dejar de hacer: Sale del terreno estrictamente jurídico y recurre a argumentos de mera oportunidad política. Defiende que la disminución del déficit tarifario sea un interés general apto para suprimir hasta los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima (art. 9.3 de la Constitución). Allí reside un error jurídico tremendo, dado que solo son aptos de anular estos principios máximos de la constitución aquellos argumentos que también tienen rango constitucional, como el principio de la igualdad o de competencia estatal. Al respecto falla especialmente la referencia que hace Bacigalupo a la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán. Este en ningún caso habría justificado una vulneración del principio de la confianza legítima con la necesidad de reducir el déficit tarifario.

D.ª Mafalda Soto de Brenes & Abogados nos comenta que en el citado artículo publicado en www.suelosolar.es, el Señor Mariano Bacigalupo, en defensa de la legalidad y constitucionalidad de las limitaciones impuestas por el RD-L 14/2010, compara las más recientes limitaciones retributivas introducidas por el RD-L 14/2010 con los cambios que supusieron los Reales Decretos números 436/2004, 2351/2004 y 661/2007. Desde BRENES ABOGADOS entendemos que esta comparación no procede por cuanto no se pueden transpolar los argumentos que justificaron anteriores cambios con la situación a la que ahora nos enfrenta el RD-L 14/2010.

Destaca Mariano Bacigalupo la disminución a la prima aplicable a la energía eólica (en su opción de mercado) que introdujo el RD 661/2007, todo ello pese a que el artículo 40.3 del RD 436/2004 disponía que cualesquiera revisiones de las tarifas establecidas en dicho RD no tendrían efectos retroactivos. Recordemos que la necesidad de disminuir esta prima venia impuesta por el hecho de que el precio del mercado había alcanzado a partir del año 2005  de forma absolutamente inesperada entre 50 y 60€/Mwh, un incremento que supuso para las eólicas (cuya prima se calculaba sobre la base del precio de mercado) un incremento excepcional que excedió por mucho la rentabilidad razonable que se pretendía garantizar. En contraposición con estas especiales circunstancias, la rentabilidad  que obtienen las instalaciones fotovoltaicas no se ha visto incrementada de forma inesperada manteniéndose sus beneficios dentro de los márgenes que los reguladores dese un principio se proyectaron.

Discrepamos, asimismo, con las comparaciones que establece Mariano Bacigalupo al traer a coalición el RD 1565/2010 por el que se suprimió la tarifa regulada aplicable a instalaciones fotovoltaicas a partir de su vigésimo año. La eliminación de esta tarifa no es comparable con las limitaciones a la producción que impone el RD-L 14/2010. En efecto, basándonos en la metodología de las primas y precios elaborada por la CNE, la tarifa aplicable a partir del vigésimo año se habría aplicado a instalaciones totalmente amortizadas que habrían podido obtener, a partir del año 26, una rentabilidad muy superior a la rentabilidad razonable obtenida durante sus primeros 25 años de vida.

La última referencia a anteriores cambios normativos se establece con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2006 relativa a la impugnación del RD 2351/2004 de 25 de diciembre.

Entendemos que la mínima transcendencia económica real que se derivó de los cambios normativos que dieron lugar al citado recurso no es en nada comparable a las circunstancias que ahora afrontan los productores fotovoltaicos. Recordemos, por favor, que a estos últimos no se les está exigiendo que asuman meros cambios en las fórmulas aplicadas para la actualización anual de las tarifas – lo que se les está exigiendo a los productores fotovoltaicos es que asimilen una disminución en su rentabilidad de hasta un 30 %, un sacrificio que supera las discusiones que pueda suscitar el concepto abstracto de rentabilidad razonable por cuanto las modificaciones del RDL 14/2010 llegan mucho más lejos poniendo en peligro la viabilidad económica de las inversiones realizadas por los propietarios de las plantas fotovoltaicas.

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