Implicaciones del posible cambio retroactivo del marco retributivo de las instalaciones en regimen especial.

Dejando a una parte los mecanismos de fomento de las energías renovables previos a la Ley 54/19971, resulta evidente que la actuación del Estado español y de los distintos gobiernos que se han ido sucediendo desde que se estableció el primer sistema de fomento de las energías renovables en el marco de un sistema liberalizado de generación eléctrica, ha estado encaminada a asegurar a los participantes en el sector, esencialmente inversores y financiadores, un marco legal claro y previsible incentivador de la inversión en un sector cuyos costes de establecimiento lo harían de otro modo incapaz de subsistir en un mercado liberalizado.
Contrariamente a lo que parece desprenderse de declaraciones y opiniones vertidas en diversos medios de comunicación, los mecanismos establecidos por el Gobierno para cumplir con los compromisos internacionales asumidos en materia de reducción de emisiones de gases con efecto invernadero no se estructuran actualmente en torno a una “tarifa” como la que con carácter previo a la liberalización del sector eléctrico servía para retribuir a las empresas eléctricas (generación, transporte y distribución).
La propia Ley 54/1997 (LSE) reguladora del sector eléctrico abandona en relación con el suministro eléctrico el concepto de servicio público de titularidad estatal retribuido mediante la fijación administrativa de los costes de inversión y lo sustituye por un derecho al libre establecimiento de instalaciones de generación en un entorno competitivo, transformando con ello un sector regulado sujeto a tarifa en un sector accesible a la iniciativa privada movido por las fuerzas de la oferta y de la demanda.
Es en este entorno liberalizado y competitivo en el que el gobierno, para atraer a los capitales privados y la financiación necesarios para alcanzar los ambiciosos objetivos internacionales asumidos, establece su política de fomento del régimen especial. Resulta evidente que este nuevo entorno en el que está llamada a operar la política del gobierno en este campo, hace de ella una actividad promocional o de fomento. Son precisamente los principios reguladores de este tipo de actividad administrativa (los de las actividades de promoción o fomento) y no los que se predican de la potestad pública en cuanto a la fijación de las tarifas, los que deben respetarse a la hora de abordar la transición a un nuevo esquema de incentivos.
Con carácter general, este sistema de fomento está anclado en cuatro pilares:
(i) el derecho de los productores en régimen especial a vender la totalidad o, en su caso, los excedentes de la energía eléctrica producida;
(ii) el derecho a percibir por la energía suministrada un incentivo, llamado prima o tarifa regulada, de importe cierto, que les permita competir en un sistema que de no ser por tales complementos les resultaría vedado;
(iii) la duración cierta del incentivo; y
(iv) la eliminación, al menos aparente, de cualquier inseguridad derivada de la aplicación temporal del incentivo, quedando fijadas las reglas de juego para la modificación del importe del mismo.
Por la enorme trascendencia que este aspecto tiene en el debate actual sobre un posible cambio retroactivo del marco retributivo de las instalaciones en régimen especial, debe repararse en que lo que contiene la LSE es un esquema general de incentivo que precisa -para su aplicación práctica- de ser concretado mediante una norma de desarrollo. Así lo reconoce la propia LSE que mandata al gobierno para que concrete el incentivo a percibir por estas instalaciones, fijando unas pautas básicas para tal labor de concreción. Estas pautas son normas de tipo estático que rigen la actividad de fomento del gobierno exclusivamente en su fase de génesis y que una vez aplicadas por el gobierno en la determinación del incentivo, decaen en favor de la regulación concreta establecida por éste. Es decir, una vez aprobada por el gobierno, la remuneración de las instalaciones en régimen especial se rige en cuanto se refiere a su desarrollo (modificación, actualización) y extinción (duración), por las normas específicas contenidas en cada uno de los Reales Decretos aprobados.
Incentivo
Pues bien, abordando ahora ya los pilares concretos del marco regulatorio del régimen especial, observamos que los elementos señalados en los números (i) y (ii), es decir, el derecho de los productores en régimen especial a la percepción de un incentivo económico por la producción o excedentes de la energía producida, ha sido una constante en la totalidad de los Reales Decretos que han regulado esta materia y todos ellos lo hacen de una manera similar. Así, cumpliendo con el mandato contenido en la LSE, el artículo 18.2 del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, los apartados b) y c) del artículo 18 del Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo y los apartados b) y c) del artículo 17 del Real Decreto 661/2007.
Como novedad reseñable establecida por el Real Decreto 661/2007, observamos el establecimiento de unos topes máximos y soportes mínimos para la retribución de determinadas tecnologías en régimen especial cuya finalidad no es otra que garantizar, en el caso del floor, unos ingresos mínimos a estas instalaciones cuando el precio del mercado eléctrico desciende por debajo de un determinado nivel y, en lo que se refiere al cap, evitar el desequilibrio que unos precios excesivamente altos en el mercado eléctrico determinaba para tecnologías cuyos costes de producción no estaban relacionadas con la evolución del precio del crudo en los mercados internacionales.
Duración
En cuanto a la duración de los incentivos, ésta es una cuestión que sí ha sufrido ciertas variaciones a través de las distintas regulaciones del régimen económico de aplicación a las tecnologías renovables.
El Real Decreto 2818/1998 no establece una duración cierta de los incentivos que recoge su Capítulo IV de manera que los inversores –y sus financiadores- sólo contaban en este marco regulatorio con unos soportes genéricos contenidos en el preámbulo del mencionado real decreto2 y en el artículo 30.4 y disposición adicional vigésimo quinta de la LSE.
Por su carácter específico y también por la popularidad que este precepto ha alcanzado en el debate actual sobre modificaciones tarifarias, destacaremos el contenido del artículo 30.4 de la LSE. Este artículo establecía, en su redacción vigente hasta el 24 de junio de 2006, que el precio de la electricidad vendida por las instalaciones hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10MW y para las restantes del grupo b) debía estar, por efecto de las primas a fijar por el gobierno, dentro de (1) “una banda porcentual comprendida entre el 80 y el 90 por 100 de un precio medio de la electricidad, que se calculará dividiendo los ingresos derivados de la facturación por suministro de electricidad entre la energía suministrada”. En la determinación de esta prima el gobierno deberá tener en cuenta (2) “el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de la energía primaria y a la eficiencia energética, y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales”.
De la lectura del precepto anterior se desprende claramente que la restricción fundamental dirigida en aquel momento al gobierno para la determinación de los incentivos destinados a las tecnologías renovables era precisamente que estos debían permitir a las tecnologías afectadas vender su electricidad a un precio que estuviera entre el 80% y el 90% del precio medio de la electricidad. Por su parte, la referencia a las tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales no era más que un elemento inspirador del proceso de determinación de primas y tarifas. Este carácter secundario queda aun más patente si observamos que si bien la banda porcentual comprendida entre el 80 y el 90 por 100 de un precio medio de la electricidad es un parámetro objetivo común a cualquier proyecto, la tasa razonable de rentabilidad, por depender de los costes de cada proyecto, resulta inviable como eje vertebrador de la determinación de incentivos.
Posiblemente por el carácter poco aprehensible de los soportes descritos en los párrafos anteriores, el Real Decreto 436/2004 con objeto de, como adelanta su propio preámbulo, dotar a quienes han decidido o decidan en el futuro próximo apostar por el régimen especial en un marco regulatorio duradero, objetivo y transparente, fija una duración específica tanto de las tarifas como de las primas de cada una de las tecnologías de generación del régimen especial.
Esta misma línea de fijación de una duración cierta de los incentivos la sigue el Real Decreto 661/2007, cuyos artículos 35 y siguientes establecen el importe y la duración concreta de primas y tarifas reguladas.
Esta duración cierta dota de una mayor estabilidad y seguridad a este tipo de iniciativas incentivando la inversión a través de una retribución previsible de duración pre-establecida, fácilmente trasladable a los modelos financieros de los inversores profesionales y bancos financiadores.
El Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas, ha roto con esta tendencia de establecer una duración cierta para la tarifa regulada ya que su artículo 11.5 contrariamente a lo recogido en los reales decretos 436/2004 y 661/2007, tan sólo reconoce la duración máxima de la misma, reduciendo el nivel de seguridad con que cuentan inversores y financiadores de estas instalaciones.
Regulación del proceso de revisión
Con todo, y como ha puesto de manifiesto el actual debate sobre la legitimidad de un cambio retroactivo de los incentivos fijados por el Real Decreto 661/2007, a todo este sistema –encaminado, no lo olvidemos, a generar entre inversores y financiadores el clima de confianza que requiere el sector, le faltaba un punto adicional de seguridad. Esto es, requería alguna previsión legal que, hasta cierto punto, asegurara la consecución de la retribución tenida en cuenta por el inversor y su financiador en el momento de acometer la construcción del proyecto y los blindara frente a cambios en las políticas energéticas durante el periodo de amortización de los créditos y de recuperación de la inversión.
Así, el Real Decreto 2818/1998, posiblemente por la falta de previsión del regulador en ese momento, simplemente establecía unos incentivos cuya duración no quedaba acotada en el tiempo, si bien en el preámbulo lanzaba el siguiente mensaje: “para las instalaciones basadas en energías renovables y de residuos, el incentivo establecido no tiene límite temporal debido a que se hace necesario internalizar sus beneficios medioambientales y a que, por sus especiales características y nivel tecnológico, sus mayores costes no les permiten la competencia en un mercado libre.
Sólo el Real Decreto 436/2004 da un paso más hacia la cristalización o consolidación del incentivo renovable. El artículo 40 al referirse a la revisión de tarifas, primas, incentivos y complementos, establece que “la revisión de las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección3, entraran en vigor el 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.” y para dotar de mayor claridad si cabe al mecanismo de aplicación de la revisión, continua diciendo que “[…] las revisiones contempladas en esta sección serán de aplicación únicamente a las instalaciones que entren en funcionamiento con posterioridad a la fecha de entrada en vigor referida en el apartado anterior, sin retroactividad sobre tarifas y primas anteriores”.
En similares términos se posiciona el artículo 44 del Real Decreto 661/2006.
Parece evidente que el regulador, en su intento de dotar al régimen especial de un incentivo verdaderamente estable y previsible, ha querido consolidar el incentivo que contemplan los Reales Decretos 436/2004 y 661/2007 y lo ha hecho en términos específicos y contundentes desvaneciendo así las dudas que una simple referencia a la aplicación no retroactiva de las revisiones de tarifas, primas y complementos habría suscitado.