El Tribunal Supremo resuelve cuáles son los únicos componentes de la tarifa eléctrica.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-administrativo, por sentencia de fecha 8 de abril de 2010, ha resuelto la Nulidad del artículo 9 de la Orden ITC/3801/2008, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009. El artículo 9 incluía a cargo de la tarifa una determinada cuantía destinada a la financiación del Plan de acción 2008-2012, por el que se concretan medidas de ahorro y eficiencia energética.
Según el Tribunal Supremo la inclusión de dicho coste en la tarifa infringe lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en los que se establece los únicos conceptos que pueden ser pagados por la tarifa eléctrica.
En este sentido la Administración no puede ampararse en la modificación de la disposición adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico, -que atribuye al Gobierno capacidad para fijar los límites máximos anuales al incremento de la tarifa y los costes a considerar- para alterar la estructura de la Ley en relación con la composición de la tarifa. Dicha disposición adicional estipula exclusivamente la facultad del Gobierno para fijar costes a considerar, pero siempre dentro de los conceptos que pueden imputarse de conformidad con la regulación substantiva de la ley, esto es, los determinados por el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico.
El recurso fue interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra el Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, siendo partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A., ENDESA, S.A., y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME)
La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) fundó su recurso en que el artículo 9 de la Orden impugnada ha incluido a cargo de la tarifa una determinada cuantía destinada a la financiación del Plan de Acción 2.008-2.012, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 2.007, por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.0012", aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003.
Según el recurso presentado por UNESA la inclusión de dicho coste a cargo de la tarifa infringe los artículos 17 y 19 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre), en los que se establecen los únicos conceptos que pueden ser pagados por la tarifa eléctrica. En este sentido UNESA señaló que tal infracción ha sido ya acogida por este Tribunal Supremo en las Sentencias de 17 de octubre de 2.007, en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , por el que se establecía la tarifa eléctrica de 2.006, y de 28 de enero de 2.009, en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1634/2006, sobre la tarifa eléctrica de 2.007 . Ambas Sentencias anularon los respectivos artículos por infringir los citados artículos 17 y 19 de la Ley del Sector Eléctrico .

Sobre la financiación con cargo a la tarifa del Plan de Acción 2.005-2.007 sobre ahorro y eficiencia energética.
I.- El Tribunal Supremo teniendo en cuenta las alegaciones de la actora y los preceptos por ella invocados de la Ley del Sector Eléctrico, ha llegado a las siguientes conclusiones:
La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cinco conceptos antes señalados (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabe desconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre el funcionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.
Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de los componentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede - como oportunamente señala UNESA- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de la gestión de la demanda.
II.- Puede constatarse que los apartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico se refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que están dedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivación de la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que la Ley del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46 , respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley .
En efecto, el artículo 46 de la Ley , que regula los programas de gestión de la demanda, establece en su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichos programas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica conforme a lo dispuesto en el Título III". Y el citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III -que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisión estipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costes derivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a los consumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda".
Paralelamente, el artículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2 el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia de calidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contemplada en la regulación del régimen económico del sistema, en cuyo artículo 16.3 se especifica que la retribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entre los que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas".
Pues bien, ninguna previsión semejante hace la Ley en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47 que los contempla no hace ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyo caso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos:
"Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos." (artículo 47 in fine)
Y en ninguno de los preceptos que integran el Título III de la Ley dedicado al régimen económico del sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de la tarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro y la mejora de la gestión de la demanda.
Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización.
III.- A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones del Consejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción 2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parte importante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 (vide supra , fundamento de derecho anterior) parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 como para los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentos afectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer las dotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria ". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiación incluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos la imputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, no pueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestarias de los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.
IV.- En lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005-2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrente y hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo de energía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución y comercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladas por la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) [...]" (pag. 203, in fine). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indica simultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello se quiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica."
De esta forma el Tribunal desestima la contestación del recurso del Abogado del Estado en la que basa  su defensa al señalar que en que la modificación normativa que aduce de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico vigente efectivamente en el momento en el que se aprueba la Orden ahora impugnada, no tiene el alcance que le da el representante de la Administración. El Tribunal Supremo frente a ésto ha resuelto que no puede entenderse que por la vía de un inciso de una disposición adicional se altere toda la arquitectura de la Ley en relación con la composición de la tarifa, determinada en los artículos 16 y 17 , según los términos señalados en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2.007 . Antes al contrario, el inciso al que se refiere el Abogado del Estado, que atribuye al Gobierno la capacidad para "fijar los límites máximos anuales al incremento de la tarifa, así como los costes a considerar" debe entenderse estrictamente en el contexto al que se refiere ese concreto apartado de dicha disposición adicional. Y lo que en dicho apartado se estipula es exclusivamente la facultad que se atribuye al Gobierno para fijar los costes a considerar para la determinación de la tarifa, pero naturalmente siempre dentro de los conceptos que pueden imputarse a la misma de conformidad con la regulación substantiva de la Ley, esto es, los determinados por el artículo 17 según la redacción de la Ley entonces vigente.