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¿Qué opinan los abogados especialistas de la retroactividad de las tarifas de la fotovoltaica.?

19-6-10
Antonia Lecue
7067 Lectores
¿Qué opinan los abogados especialistas de la retroactividad de las tarifas de la fotovoltaica.?
La consultora legal de Promein Abogados nos explica que se verían vulnerados los principios de buena fe, interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica si se aplica el nuevo Real Decreto con retroactividad.

En el supuesto de que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio promulgara un nuevo Real Decreto que modificara los Reales Decretos 1578/2008 de 26 de septiembre y el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, tendríamos que solicitar la nulidad del nuevo Real Decreto creador del nuevo marco retributivo, defendiendo la postura de que entendemos infringido el artículo 9.3 de la Constitución,  que garantiza la irretroactividad de las disposiciones y la seguridad jurídica;
Argumentos como los que esgrime el Ministerio de Industria, de "rentabilidad razonable" o "deficit tarifario" no  son motivos suficientes como para aplicar la retroactividad a las primas ya aprobadas mediante Real Decreto.

Ayer conocimos que la retroactividad que persigue el Ministerio de Industria es el de las tarifas aprobadas conforme marco legal retributivo del Real Decreto 661/2007.

Como todos conocemos el Real Decreto 661/2007, fija una prohibición de retroactividad de revisiones a instalaciones existentes antes de 1 de enero de 2012, y reconoce una retribución sin límite temporal.

Por otra parte, el actual Real Decreto 1578/2008, mantiene una tarifa regulada por un máximo de 25 años (que no significa un mínimo de 25 años), fijando una revisión en el año 2.012 para las nuevas instalaciones.

En este sentido, debemos afirmar que la decisión del Secretario de Estado de Energía de equiparar las rentabilidades de los productores del Real Decreto 661/2007 con los del Real Decreto 1578/08 es contraria al espíritu del legislador plasmado en el Preámbulo del Real Decreto 1578/08 de 26 de septiembre. En la promulgación del actual marco legal retributivo, el legislador consideró necesario, dada la reducción de los costes de los materiales y del I+D racionalizar la retribución  reduciendo el régimen económico. Lo que no puede hacer ahora el legislador, dos años más tarde, es invocar una rentabilidad razonable, equiparando unos a otros, sin dañar la seguridad jurídica.

I.-  La Seguridad Jurídica en la Constitución Española:
De acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española:
"La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."
El artículo 9.3 de la vigente Constitución española  habla de «seguridad jurídica», sin perjuicio de que «escoltando» a dicho concepto, pueda hablarse de un principio fundamental de «legalidad», otro de orden jerárquico de normas, otro de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y «al resto» del ordenamiento jurídico.
El Principio de «seguridad jurídica» recogido en el artículo 9.1., es el principio general del ordenamiento jurídico.
El párrafo tercero ha adquirido desde el año 1978, elegancia y precisión al enumerar esos principios de un Estado de Derecho: legalidad, jerarquía de las normas, irretroactividad, y seguridad.
La seguridad jurídica equivale a predictibilidad, con lo que cabe indicar que cuanto más se acerquen los supuestos hipotéticos previstos en las normas a los supuestos fácticos que se dan en la realidad social que éstos deben configurar, será también más predecible la consecuencia jurídica que se sigue de tal acto o conducta; y el particular sabrá con mayor certeza si éstos se ajustan o no a Derecho.
Si se parte del respeto a la Constitución y al «resto» del ordenamiento jurídico, el primer principio que hubiera debido enumerarse para «garantizarlo» es la seguridad jurídica, pues el resto, la jerarquía normativa, la publicidad, la irretroactividad, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad, no son más que unas consecuencias inevitables para el logro de la seguridad jurídica.

En este sentido:

- Si la norma no se publica, no se puede presumir su conocimiento;
- si se altera la jerarquía normativa y un Decreto pretende derogar una Ley, queda rota la base en que se apoya el principio de seguridad, y
- si se admite la retroactividad de la norma es imposible predicar la seguridad jurídica y si se admite la arbitrariedad del poder público se sustituye la eficacia de la norma por la torcida aplicación de la misma.

II.- El artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores:
Siendo también doctrina constitucional, reflejada entre otras en la sentencia  97/1990, de 24 Mayo, la que afirma que lo que prohíbe el art.ículo 9.3 de la Constitución Española es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacía el futuro.

III.- La absoluta retroactividad de las normas sería la muerte de la seguridad y de la confianza jurídica:
Si el Derecho es el arte de lo justo  y la Justicia es un valor superior que debe ser logrado por todo Estado de Derecho, la seguridad jurídica supone la cristalización del principio haciendo justo todo lo que tienda a ser seguro y a ofrecer seguridad. Admitida esta premisa hay que abrir el abanico de sus posibilidades y entonces el principio de seguridad, en su calidad de justo, ofrece en el campo jurídico infinidad de aplicaciones que van desde el principio romano de la «seguridad del derecho», hasta el germánico de la «seguridad del tráfico», desde el principio general de la irretroactividad de las leyes hasta esas aplicaciones concretas de la seguridad en el contrato, en el campo fiscal, en el mercantil, etcétera.

El tránsito de una norma antigua a una nueva puede plantear numerosos problemas, porque hay situaciones hechos y efectos que tienen larga duración en el tiempo y que no pueden ser separados en dos periodos. Éstos conflictos se resuelven con el llamado Derecho Transitorio que señala la frontera entre lo que se tenga que regir por la norma antigua y por la nueva.
Por forma general, la nueva norma señalará como se han de regir las situaciones jurídicas.
Si no señala nada, en nuestro derecho rige el principio general de irretroactividad de la norma, o sea, la nueva ley no se va a aplicar a las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma antigua.
Se puede establecer una retroactividad en grado medio cuando la nueva ley se va aplicar no sólo a los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor sino a los producidos antes y que aún no se han consumado.
Puede ser una retroactividad en grado máximo cuando la nueva ley se aplicará a los efectos producidos y consumados antes de la entrada en vigor de la ley.

De aquí, que lo que rotundamente no puede aceptarse es que una norma ni reglamentaria ni legal produzca una brusca alteración en una situación regularmente constituida al amparo de una legislación anterior, desarticulando por sorpresa una situación en cuya perdurabilidad podía legítimamente confiarse.

IV. La retroactividad vulnera la Ley del Sector Eléctrico.

De conformidad con el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico, para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

Como podemos ver los criterios que establece el citado artículo no justifican la reducción de la retribución fotovoltaica.

V. Incumpliento de los compromisos de España en Europa.

El que se aplique con efecto retroactivo el recorte de las tarifas fotovoltaicas, imposibilitará el que España pueda cumplir su objetivo del 20% fijado en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2.009.

El pasado mes de marzo de 2007, el Consejo Europeo reafirmó el compromiso de la Comunidad con el desarrollo de la energía procedente de fuentes renovables, a escala de la Unión, más allá de 2010. Aprobó el objetivo obligatorio de alcanzar una cuota del 20 % de energía procedente de fuentes renovables en el consumo total de energía de la UE en 2020 y un objetivo vinculante mínimo del 10 %, para todos los Estados miembros, con relación al porcentaje de biocarburantes sobre el conjunto de los combustibles (gasóleo y gasolina) de transporte consumidos en 2020, que debe introducirse respetando la relación coste-eficacia.

La mejora de la eficiencia energética es un objetivo clave de la Comunidad cuya finalidad es lograr una mejora del 20 % en la eficiencia energética de aquí a 2020.

El control del consumo de energía en Europa y la mayor utilización de la energía procedente de fuentes renovables, junto con el ahorro energético y una mayor eficiencia energética, constituyen una parte importante del paquete de medidas necesarias para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y para cumplir el Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y otros compromisos comunitarios e internacionales, con vistas a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero más allá de 2012.

El incumplimiento de España de los compromisos fijados en las Directivas comunicatarias, además de las importantes sanciones económicas que se impondrían, perjudicarían:

- la seguridad del abastecimiento energético,

- el desarrollo tecnológico y la innovación,

- las oportunidades de empleo y

- el desarrollo regional, especialmente en zonas rurales y aisladas.

Los 27 Estados Miembros han de presentar los progresos realizados en cumplimiento de los objetivos de la Directiva la 2001/77/CE, y con la aplicación de estas medidas retroactivas, España no los cumplirá.

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