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¿Qué opinan los Jueces de la Retroactividad de las primas de las renovables?

29-4-10
Antonia Lecue
2690 Lectores
¿Qué opinan los Jueces de la Retroactividad de las primas de las renovables?
APPA presenta Informe sobre la modificación de las tarifas, primas y complementos de la energía en régimen Especial en relación con los principios de irretroactividad de las leyes, “ius variandi” de la administración y confianza legítima.

1.) Planteamiento
En el resumen de prensa de A.P.P.A. vino recogida una noticia de “5 Días” en la que se daba cuenta de una sentencia del Tribunal Supremo que desestimaba un recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra determinadas normas que sancionaban una bajada de las primas efectuada con carácter retroactivo.
Y en la actual situación de intensa actividad de los coros que claman atronadoramente contra la retribución de las renovables haciéndolas responsables de buena parte de los males de nuestra economía, conviene examinar con un cierta distancia la plausibilidad y ajuste a derecho de una eventual reacción de la administración energética promoviendo la aprobación de un Real Decreto que determinase la bajada de las primas que perciben uno, varios o todos los grupos de instalaciones del apartado b) del artículo 2 del Real Decreto 661/2007 (renovables)
2.) Las sentencias de 9 de diciembre de 2009.
Pese a que el diario sólo mencionaba una, hay dos sentencias de esa misma fecha. Una de ellas —la aludida— fue consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por “NUEVA GENERADORA DEL SUR, S.A.” contra el R.D. 661/2007 y, en concreto, solicitando la nulidad de los artículos 28 y 45,5 del mismo, así como de las disposiciones transitorias primera y segunda y la disposición derogatoria del propio Real Decreto 661/2007. También se solicitó se declarase expresamente la vigencia de de los artículos 40,2 y 40,3 del R.D. 436/2004.
La otra sentencia de la misma fecha, Sala y Sección del Tribunal Supremo se refiere al recurso contencioso-administrativo planteado por “TARRAGONA POWER, S.L.” también contra el R.D. 661/2007 y, en concreto, reclamando la nulidad de pleno derecho de sus artículos 28, 45,4 y 45,5 y concordantes del mismo.
Ambas sentencias se refieren a instalaciones que no son de régimen especial por superar con creces la potencia de 50 MW. Ocurre que debían estar cobrando la prima que establecía el art. 41,2 del Real Decreto 436/2004 (25% de la T.M.R.) que el art. 45,4 y 45,5 del R.D. 661/2007 rebajó sustancialmente con la fórmula 2 * [1 — (Pot / 100)]
3.) Otras sentencias recientes
También recurrieron el R.D. 661/2007 “CONSULTORA DE FINANCIACION INTEGRAL Y ASOCIADOS, S.L.” y “AFERGLASS, S.A.”. En este caso se pedía la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria primera del R.D. 661/2007 en relación con los artículos 36 y 37 del mismo así como el reconocimiento para las instalaciones fotovoltaicas de potencia inferior a 100 kW del derecho de opción a que se refiere la disposición transitoria primera del R.D. 661/2007. Todas las pretensiones fueron desestimadas por la sentencia de 3 de diciembre de 2009.
Por su parte, “EOLICCAT” planteó contencioso contra la disposición final segunda del R.D. 661/2007 que modificaba los artículos 59 bis y 66 bis del R.D. 1955/2000 estableciendo los avales necesarios para la conexión, respectivamente, en transporte y distribución. La pretensión fue desestimada por la sentencia de 30 de noviembre de 2009.
4.) Más sentencias.
Son de destacar, por último, las sentencias de 25 de octubre de 2006 y de 20 de marzo de 2007, recaídas en sendos recursos contencioso-administrativos interpuestos por “BECOSA ENERGIAS RENOVABLES, S.A.”, “BECOSA MORON S.A.U.” y “BECOSA FUENTE DE PIEDRA, S.A.U.”.
En dichos recursos no se cuestionaba el R.D. 661/2007, sino los RR.DD. 2351/2004 (restricciones técnicas y otras normas reglamentarias) y 2392/2004 (tarifa eléctrica para 2005), respectivamente, en la medida en que se reformaba el sistema de actualización anual de las primas a recibir por las empresas titulares de instalaciones del grupo D2.
5.) Los supuestos de hecho examinados por el Tribunal Supremo
Pese a que se acaba de decir, conviene reiterar que las sentencias examinadas no se ocupan de manera específica y directa del tema que a nosotros nos preocupa, a saber, la legalidad de una eventual regulación retroactiva que modificara a la baja la tarifa regulada o las primas que perciben las instalaciones de renovables ya en operación.
Repárese en que las sentencias de 9 de diciembre se refieren a centrales fuera del régimen especial y que no son renovables, la sentencia de 3 de diciembre del 2009, si bien se refiere a renovables, la cuestión de hecho que se examina no se refiere a una bajada retroactiva de tarifa o primas, sino al mecanismo de opción de la transitoria primera del R.D. 661/2007, la sentencia de 30 de noviembre de 2009 tampoco se refiere a la bajada retroactiva de primas y las originadas por los contenciosos de BECOSA tampoco se refieren a renovables.
Destaco lo anterior por el hecho de que da una pequeña esperanza que las sentencias anteriores no hayan mencionado en sus razonamientos el párrafo segundo del artículo 44,3 del R.D. 661/2007 que dice:
“Las revisiones a que se refiere este apartado1 de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior2 no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la
revisión”

Notas:
1 El “apartado” se refiere a la previsión de que en el año 2010, tras el P.E.R. 2011-2020 “se procederá a la revisión de las tarifas, primas, complementos, límites inferior y superior definidos en este real decreto,
atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, garantizado siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Cada cuatro años, a partir de entonces, se realizará una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores”
2 Adviértase que se mencionan la tarifa y los límites, pero no las primas. Estimamos que habría que rechazar la interpretación apresurada conforme las primas quedarían fuera de la garantía que establece el precepto. Más bien, una interpretación razonable y armónica con el párrafo primero —transcrito en la nota anterior— entendería incluídas tácitamente las primas.

Es éste el único dato que se opone a la revisión retroactiva de las primas. El resto, como se verá en las líneas que siguen, son clara y contundentemente favorables.

6.) La validación de la retroactividad por parte de las sentencias examinadas.
Salvo la sentencia de 30 de noviembre de 2009 que, a instancia de EOLICCAT, resolvía la cuestión de los avales para la conexión sin entrar en la retroactividad, el resto de sentencias se muestran conformes y unánimes en garantizar la pervivencia del “ius variandi” de la
administración sobre otros principios o consideraciones tales como la irretroactividad de las leyes, la seguridad jurídica o el mantenimiento de la confianza legítima.
a) La sentencia de 25 de octubre de 2006
Recordemos que se trata de una sentencia que resolvía sobre la actualización de las primas a las instalaciones del Grupo D. Como los argumentos están claramente expuestos, nos limitamos a transcribirlos en su literalidad:
“Como bien afirma el Abogado del Estado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de las primas. Dicho régimen trata, en efecto, de fomentar la utilización de energías renovables mediante un mecanismo incentivador que, como todos los de este género, no tiene asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro.
Es cierto que en el caso que nos ocupa la fijación de las primas está sujeta a unas determinadas pautas normativas, según ya hemos expuesto, pero también lo es que el Consejo de Ministros puede, respetándolas, introducir variaciones cuantitativas en las fórmulas mediante las que se actualizan periódicamente las primas o en el cálculo de éstas. Si la modificación no se ha desviado de estas pautas legales -y, repetimos, no se ha alegado en contra la vulneración del artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico - difícilmente podrá ser considerada contraria a derecho.
No cabe oponer simplemente el valor de la "seguridad jurídica" a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta. Es verdad que las normas deberían dotar de una cierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas (de hecho en el preámbulo del Real Decreto 436/2004, modificado por el que ahora se impugna, se afirmaba que "[...] esta nueva metodología para el cálculo de la retribución del régimen especial, por la seguridad y estabilidad que ofrece, debe contribuir a fomentar la inversión en este tipo de instalación"), pero también lo es que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

La misma consideración es aplicable al principio de confianza legítima, creciente e indebidamente aducido como argumento descalificador de no pocas modificaciones normativas que algunos agentes económicos reputan más o menos perjudiciales para sus intereses. Aducen las recurrentes que sus inversiones en la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial se hicieron
en un determinado momento "confiando en que la Administración no cambiará las condiciones jurídicas que fueron determinantes para que [...] decidieran construir las instalaciones", premisa de la que deducen que la minoración de las primas posteriores al Real Decreto 2351/2004 respecto de las fijadas en el Real Decreto 435/2004 sería contraria a aquel principio.
Tal razonamiento, referido a un mecanismo incentivador como es el de las primas en cuestión, no puede ser compartido. Mientras no sea sustituida por otra, la regulación legal antes reseñada (artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico ) permite a las empresas correspondientes aspirar a que las primas incorporen en su fijación como factor relevante el de obtener "unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, por decirlo una vez más con palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004 , "una retribución razonable para sus inversiones". El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.
Del mismo modo que en función de factores de política económica de muy diverso signo (relativos al fomento de las energías renovables pero también a la planificación de las redes de los sectores de electricidad, además de otras consideraciones de ahorro y eficiencia energética) las primas e incentivos para la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuando esas mismas consideraciones así lo aconsejen. Siempre que, insistimos, se mantengan las variaciones dentro de los límites legales que disciplinan esta modalidad de fomento, el mero hecho de que la actualización o la significación económica de la prima ascienda o descienda no constituye de suyo motivo de nulidad ni afecta a la confianza legítima de sus destinatarios.
Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye.”

b) La sentencia de 20 de marzo de 2007
Tiene poco interés y no aporta nada nuevo, dado que, prácticamente, se limita a reproducir literalmente los razonamientos de la sentencia de 25 de octubre de 2006.
c) La sentencia de 3 de diciembre de 2009
Tras desestimar dos motivos de nulidad total del R.D. 661/2007 por presunta “ausencia de datos económicos y medioambientales esenciales para procurar el acierto ... en el ejercicio de la potestad reglamentaria” y por “insuficiente motivación del expediente administrativo”, la sentencia se ocupa específicamente de la retroactividad de las modificaciones en el régimen retributivo del mismo en los siguientes términos.
“.... del contenido prescriptivo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no se desprende la petrificación o congelación del régimen retributivo de los titulares de instalaciones de energía eléctrica en régimen especial ni un reconocimiento del derecho de los productores en régimen especial a la inmodificabilidad de dicho régimen, al ostentar el Gobierno, según el designio del legislador, un margen de apreciación para determinar los rendimientos energéticos ofrecidos, atendiendo a claros objetivos inherentes a la ejecución de las políticas económica, energética y medioambiental, y tomando en consideración en el ejercicio de su poder regulatorio los evidentes y esenciales intereses generales involucrados en un correcto funcionamiento del sistema de producción y distribución de la energía eléctrica, y, en particular, los derechos de los usuarios”.
“Debe significarse que el establecimiento del régimen económico para las instalaciones acogidas al régimen especial de producción de energía eléctrica, que propugna el Real Decreto 661/2007, de 25 de marzo , no puede calificarse en abstracto de arbitrario, pues está condicionado al objetivo de asegurar una rentabilidad razonable a lo largo de la vida útil de estas instalaciones, de modo que el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , está facultado para aprobar la metodología de cálculo y actualización de la retribución de la referida actividad con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, y para establecer un régimen transitorio que cubra esta finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la norma reglamentaria enjuiciada”.
“... seguridad jurídica, que no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente.”
“... como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006/246 ), «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE».”

“... El principio de confianza legítima ... que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ) ... comporta ... el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla (la Administración). Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".4
d) La sentencia de 9 de diciembre de 2009 (Tarragona Power, S.L.) Repite literalmente esta sentencia los argumentos empleados en la sentencia de 25 de octubre de 2006 ya aludidos, y añade:
“... nada impide al titular de la potestad reglamentaria variar disposiciones anteriores de igual nivel jerárquico para adaptarlas a las circunstancias que demandan las coyunturas políticas y económicas de cada momento. Una variación de esta índole podrá generar perjuicios en titulares de anteriores derechos, que cabría, en su caso indemnizar, pero no como consecuencia de la nulidad del acto o disposición, que es a lo que se refiere el art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional , sino como derivado de una responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal de los servicios públicos a través del procedimiento previsto para ello, pero que ningún caso es el presente, como veremos más adelante”.5
e) La sentencia de 9 de diciembre de 2009 (Nueva Generadora del Sur, S.A.)
Otra vez más, la sentencia recuerda los argumentos expuestos en su anterior sentencia de 25 de octubre de 2006 en los siguientes términos:
"Nueva Generadora del Sur, S.A." no presta la atención suficiente a la jurisprudencia de esta Sala específicamente recaída en relación con los principios de confianza legítima e irretroactividad aplicados a los sucesivos regímenes de incentivos a la generación de electricidad.
Se trata de las consideraciones vertidas en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2006 y reiteradas en la de 20 de marzo de 2007 , entre
otras, sobre la situación jurídica de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a quienes no es posible reconocer pro futuro un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones”6

Como se ve, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es concluyente: justifica abierta y contundentemente la retroactividad de las normas que regulan o puedan regular el régimen económico del régimen especial, mientras se respeten los principios establecidos en la Ley, reconducidos al final a las famosas tasas de “rentabilidad razonable con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales” 7. De este modo, ni el principio de irretroactividad de las leyes, ni el del mantenimiento de la confianza legítima de los ciudadanos en la administración impiden la modificación del régimen retributivo de las energías renovables con carácter retroactivo, es decir, aplicable a las instalaciones ya en funcionamiento a la entrada en vigor de la mencionada modificación.
Como se habrá notado, varias de las sentencias confirman la legalidad de la retroactividad de las modificaciones del régimen retributivo del régimen especial en relación a esos dos principios (art. 9, 3 de la Constitución y art. 3, 1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), pero dejan abierta la posibilidad de que las modificaciones de dicho régimen económico puedan ser declaradas nulas por contravenir la Ley del Sector Eléctrico, cosa que no analizan por no haber sido planteada por los recurrentes.
Así las cosas, hay que matizar los duros términos de la expresión antes transcrita conforme “El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.”8 en el sentido de que sí se está garantizando un determinado “nivel de beneficios”: por lo menos se están garantizando unos niveles de beneficios que permitan “unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”, por mantenernos en la literalidad de la Ley.
Firme lo anterior, podría deducirse fácilmente, sin apartarse en lo más mínimo del criterio jurisprudencial estudiado que, ante cualquier modificación del régimen retributivo, bien sea en su marco general (tarifa regulada, “pool” más prima, límites superior e inferior, complementos ... etc.), bien en su cuantificación dineraria, podría fácilmente recurrirse con la sola demostración de que, con el nuevo sistema, se ha malogrado la obtención de esas “tasas de rentabilidad razonable” que el propio Tribunal Supremo tiene fijadas, por indicación del IDAE, en una Tasa Interna de Retorno del 7 por ciento.9
De todos modos, es obligado poner claramente de manifiesto la conveniencia de huir de cualquier optimismo cuando del recurso a los tribunales de justicia se trata. Pese a lo que estamos diciendo, una eventual demostración práctica de que una determinada modificación de las primas situaba la T.I.R.  de una instalación por debajo de ese 7 por ciento y que, por consiguiente, se dejan de garantizar esas “tasas de rentabilidad razonables” podría ser perfectamente “convalidada” por el tribunal de turno simplemente sosteniendo que la “razonabilidad” de las tasas de rentabilidad en el año 2006 o 2007 podrían estar en el mencionado 7 por ciento, pero que no tienen por qué coincidir con dicha cifra al tiempo de efectuar la modificación, con lo cual se frustraría nuevamente otra vía de ataque al ajuste a derecho de las modificaciones retroactivas de las tarifas y primas.

7 Art. 30, 4 de la Ley del Sector Eléctrico.
8 Supra, pág. 4, sentencia de 26 de octubre de 2006.
9 Cfr. el párrafo primero in fine del Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de 9 de diciembre de 2009 (Tarragona Power, S.L.). Dicha T.I.R. del 7 por ciento la toma la sentencia del informe del I.D.A.E. del 2006 y la refiere a la cogeneración, pero estimamos que no habría dificultad en atribuirla también a las renovables, dado que dicha cifra operó al modo de una referencia —digamos “mágica”— para la fijación de las cuantías de las tarifas reguladas y primas que habría de contener el inminente R.D. 661/2007.


7.) La incidencia del artículo 44, 3 del R.D. 661/2007
Como es sabido, dicho precepto establece que las sucesivas revisiones de las tarifas solo se aplicarán a las instalaciones cuya acta de puesta en marcha sea posterior al 1 de enero del segundo año posterior al de la modificación.
Sin embargo, conviene matizar: uno, que lo dicho vale para las sucesivas revisiones que se realicen dentro de la vigencia del Real Decreto, pero no tiene por qué mantenerse en un eventual nuevo Real Decreto que sustituya y derogue el R.D. 661/2007. Dos, que vista omisión del vocablo “primas” en el párrafo segundo del precepto, está por ver que su interpretación jurisprudencial no justifique la aplicación retroactiva a esas primas, aunque no a la “tarifa regulada” y a los “límites inferior y superior”
 

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