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El incumpliento de las obligaciones del instalador solar fotovoltaico ¿es tema penal o civil?

10-2-10
Antonia Lecue
1375 Lectores
El incumpliento de las obligaciones del instalador solar fotovoltaico ¿es tema penal o civil?
Según la Audiencia Provincial de Ávila, el incumpliento de las obligaciones del instalador solar no fué tema civil sino penal, por delito de apropiación indebida. Veámos el caso en el que se le condena a un año y medio de prisión.

Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada por el Cliente de un instalador, por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida contra el profesional de energía solar, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Penales num. 1576/2006, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado num. 32/2008, dando traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, se declaró a esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, dándose traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando el oportuno escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala. E

n la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación en su modalidad de administración desleal de los art. 252 en relación con el art. 249 y el 250-1-6º del Código Penal y la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y ss. del Código Penal y alternativamente y para el caso de que no fuera estimado el delito de estafa, la conducta del acusado es constitutiva de un delito de apropiación indebida prevista en el artículo 252 y siguientes del Código Penal .

 

En igual fase la Defensa calificó los hechos no constitutivos de infracción penal.

 En el acto del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y el Ministerio Fiscal matizó los hechos en el sentido de suprimir los seis renglones últimos de su escrito de calificación provisional en su apartado primero; y donde dice: "....con el propósito de obtener un beneficio ilícito", añadió: "ni comenzó las obras que tenía encomendadas, ni devolvió el dinero a la Cliente".

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El acusado , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha de 16 de junio de 2.004 constituyó una empresa instaladora de energía solar.

SEGUNDO.- En fecha 12 de Abril de 2.005 el instalador formalizó con su Cliente un contrato de arrendamiento de obra para la instalación de un parque de energía solar en la finca rústica propiedad de ésta, sita en el término municipal de El Barraco (Avila).

En las condiciones pactadas de pago, se acordó que la Cliente abonaría el 20% de fianza, y el 40% al inicio de las obras.

TERCERO.- En fecha 18 de Abril de 2.005 la Cliente abonó por transferencia en la cuenta corriente que estaba abierta en la Caja de Ahorros de Ávila a nombre de la empresa instaladora, figurando el acusado como único titular para disponer de dicha cuenta, la cantidad de 37.615 euros, importe del 20% del precio pactado.

CUARTO.- Instado el acusado a la iniciación de los trabajos por la propietaria de la finca o a la devolución del dinero, el instalador firmó un documento en fecha 16 de Marzo de 2.006, en el que se comprometió a terminar la instalación fotovoltaica de 30KW antes de dos meses desde la fecha de la firma del documento, sin que cumpliese su compromiso, ni siquiera empezando las obras apoderándose definitivamente, con ánimo de lucro, del dinero que había recibido.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Antes de calificar judicialmente los hechos probados, esta Sala se ha basado en las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos, y la prueba documental unida a los autos, y la unida al iniciarse el juicio, por aplicación de lo que dispone el artículo 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Es verdad que corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa, proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del acusado en el hecho punible.

La primera garantía que produce la "presunción de inocencia" consiste, pues, en reforzamiento de la carga de la prueba de las partes acusadoras, quienes han de probar, en el juicio oral, los elementos constitutivos de la pretensión penal. Por ello a la acusación corresponde la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Tribunal constitucional admite como excepción a la práctica de toda la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, a las diligencias esenciales o de instrucción, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas, se les de lectura para su información y se permita a las partes la posibilidad de contradecirles en dicho acto.

Esta Sala duda que el acusado, en principio, pudiera querer cumplir el contrato por el que recibió el dinero por parte de su Cliente. Sin embargo, de hecho no sólo no lo cumplió, sino que no hizo acto alguno para iniciar su cumplimiento.

- No pidió licencia alguna ni a Fomento, ni a Industria, ni al Ayuntamiento de El Barraco, lo cual quedó reconocido y demostrado en el acto del juicio.

- Tampoco se confeccionó Proyecto alguno, pues el contrato suscrito en realidad fue una Memoria de lo que se pensaba realizar. En el acto del juicio quedó acreditado que para que el Proyecto se pueda visar es precisa la Memoria, estudio técnico, presupuesto, planos etc., lo cual en ningún momento se llegó a realizar.

-Tampoco se pidió cuál era la potencia que se iba a contratar, pues si bien se tenía intención de pedir una potencia de 30 KW, a otra empresa que después realizó la instalación del parque de energía fotovoltaica, solo se le concedió una potencia de 22,6 KW, en la misma finca.

-El dinero que recibió el acusado tampoco fue a parar a la compra de materiales, pues el Ingeniero Superior de Telecomunicaciones, que fue el que después realizó el proyecto y dirigió la obra, reconoció que allí no había nada.

- Tampoco fue a parar el dinero al abono de sueldos de personal contratado, porque los testigos, como ingenieros técnicos industriales, propuestos por la defensa, dijeron que no hicieron Proyecto alguno, que no cobraron, recibiendo cantidades del Fondo de Garantía Salarial, tras demanda en el Juzgado de lo Social; y el primero de los citados manifestó que el instalador se jactaba de recibir dinero de clientes, sin devolvérselo.

- Tampoco se ha demostrado que el dinero que entregó la Cliente se empleara para abonar el Proyecto que se hiciera, pues los técnicos a que hemos hecho referencia reconocieron que su valor no hubiera pasado de 3.700 euros, es decir, la décima parte de la cantidad que ella entregó. Además ante la alegación del acusado de que no se podía encontrar "el punto de enganche", la propia Cliente intentó solucionarlo, y el testigo  dijo en el plenario que no tuvieron duda alguna de cuál era desde el primer momento.

- Tampoco el acusado dio explicación alguna de en qué se había gastado los 37.615 euros que le había transferido la Cliente.

- Por último los testigos titulares de la gestoría a la que acudió el acusado, declararon que normalmente contrataba y despedía a los que trabajaban aun en esa empresa el acusado. . Pero los testigos declararon que los contrató el acusado y que después de dos meses no les pagó nada, marchándose.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 249 del mismo texto, que castiga a los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero... que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o negaren haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Pues bien, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el dinero, disponiendo del mismo como si el receptor fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (Ss. T.S. de 29 de Septiembre de 2.006, 15 de Enero de 2.005, 5 de Abril de 2.003 y 7 de Diciembre de 2.001).

Las dos etapas que se distinguen en el delito de apropiación indebida se configuran, en primer lugar en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo (el dinero), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución, o bien de empleo en un destino determinado, es decir, la entrega a tercero para cumplir la finalidad pactada.

Sin embargo, en la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material del dinero y de la confianza recibida, dispone de él, lo distrae de su destino, es decir, se lo apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, dueño, o de la persona que debiera percibir la contrapartida derivada de su destino pactado. Y, eso es lo que ha ocurrido en el presente caso.

TERCERO.- Se han de desestimar las alegaciones de la defensa, que en sus conclusiones consideró que el Ministerio Fiscal había variado su escrito de acusación provisional causándole indefensión.

El motivo es insostenible, pues el M. Fiscal matizó un párrafo de los hechos, y añadió otro, que consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, pero no varió ni un ápice la relación de hechos inicial, ni la calificación jurídica en la que imputaba al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal , simplemente matizó que el acusado se apropió del dinero, como administración desleal (vid Ss. T.S. de 27 de Enero de 2009 y 29 de Enero de 2008).

A través de la calificación provisional se fija el título de condena, el cual podrá ser modificado por las propias partes en las conclusiones definitivas. Por ello, tan solo sobre los hechos afirmados y contradichos por las partes en los escritos de calificación versará la actividad probatoria en el juicio oral con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba.

-También intentó acreditar la defensa que nos encontrábamos en una cuestión civil, por incumplimiento contractual, ya que en el punto 3 de las condiciones del presupuesto se pactó que "en el caso de que la obra no se pueda realizar por causas totalmente ajenas al cliente y no exista ninguna solución para efectuar la instalación, la empresa instaladora se compromete a devolver en su totalidad el importe que se le haya entregado por parte del cliente..." (vid folio 13 bis). Al interrogar la defensa trató de acreditar que las obras no se comenzaron por culpa de la depositante del dinero transferido.

El argumento se desestima, pues, tratándose de dinero, no pasa el depósito a la propiedad de la empresa como sostuvo el Sr. Letrado de la defensa, sino, que se impidió de forma definitiva la posibilidad de devolverlo llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno; y así el T.S. se pronuncia qué ocurre cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada, el dinero recibido (vid. SSTS de 8 de Julio de 1.998, 31 de Julio de 2000; 12 de Julio de 2000 y 15 de Enero de 2004). En esta posición jurídica se puede leer en estas últimas sentencias, que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tiene lugar, tratándose de dinero, cuando no se le da el destino convenido, y se consuma en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero, o se le ha hecho desaparecer.

En el presente caso, ni se compró material para la instalación de energía fotovoltaica, ni se realizó proyecto técnico visado, ni se pagó a los técnicos contratados, ni se pidieron las licencias oportunas; y, ante esta dejadez se incumplió el pacto que convino el acusado con Eva María , ya casi dos años después de que debieran iniciarse las obras. E incluso se le dio un último plazo, que desde luego no cumplió.

Prueba de todo lo anterior es que la propietaria del terreno consiguió instalar la estación eléctrica sin problema ninguno, y en el tiempo pactado (así lo afirmó el testigo Jon), cuando ya el acusado no cumplió lo que prometió .

-También se tiene que rechazar la alegación de la defensa de que del dinero recibido se aprovechó el otro socio capitalista de la empresa Samuel .

El motivo se tiene que desestimar, pues, en primer lugar, no recibió el dinero de la Cliente , sino que sólo podía disponer del dinero depositado el acusado. En segundo lugar, este socio sólo intervino en la captación de la clienta, con quien tenía una buena amistad. Y, en tercer lugar, basta examinar la c/c de la empresa instaladora en la que la Cliente depositó el dinero, para comprobar que el dinero depositado de 37.615 euros (vid folio 291), fue retirándose paulatinamente sin que en esa cuenta pudiera intervenir Samuel . La propia Caja de Ahorros certificó que el instalador era el único titular para disponer de dicha cuenta, quedando casi totalmente sin fondos el 25 de julio de 2005 (vid folios 290 y 291).

No se aprecia la comisión del delito de estafa, tal y como pidió la acusación particular pues no se concretó el engaño. Simplemente el apoderamiento del dinero entregado (animus rem sibi habendi).

CUARTO.- Del delito citado de apropiación indebida es responsable en concepto de autor Jesús , por su participación dolosa y directa en los hechos que le integran (arts. 27 y 28 del Código Penal).

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- No se considera que se de, en el presente caso, el subtipo agravado, alegado por el M. Fiscal, de que la apropiación indebida se vea agravada por el valor de la defraudación: arts. 252 en relación con los arts. 249 7 250.1.6 del Código Penal .

En efecto, el art. 250.1.6 impone pena agravada al que cometa apropiación indebida cuando ésta revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación.

Ya la reciente S.T.S. de 25 de Junio de 2009 alude al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 , y en ella se cita que por decisión del año 2002, la frontera de la especial gravedad se establecía en 36.000 euros, pero ya se indicaba que esa cuantía tenia que ser actualizada en función del IPC anual.

En el presente caso, la cuantía objeto de apropiación es de 37.615 euros, que esta Sala considera cercana a la cifra límite, pero entiende que no se puede considerar que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, o por lo menos, en caso de duda, se debe inclinar la Sala a favor del reo, aunque la S.T.S. de 26 de Enero de 2005 lo fijó en 36.060,73 euros, que era la misma que se fijaba en 2.002.

En todo caso, deliberado este punto, se fija la pena en un año y seis meses de prisión, dado el límite fronterizo indicado, aplicando el art. 249 del Código Penal , teniéndose también en cuenta el quebranto económico causado a la perjudicada.

SEPTIMO.- También se le impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de lo que dispone el art. 56 del Código Penal .

OCTAVO.- El acusado, como responsable civil "ex delicto" deberá indemnizar a Eva María en la suma de 37.615 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Gdsol Energias Renovables y Medio Ambiente, S.L., mas el abono del interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil (vid artículos 109, 110 y 116 del Código Penal).

FALLO JUDICIAL:

Que debemos condenar y condenamos a XXXX como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a XXXX en la cantidad de 37.615 euros más los el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

 

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