SueloSolar
12-9-2017
Luis Miguel Chapinal González
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¿En qué punto se encuentran los arbitrajes internacionales sobre la retroactividad fotovoltaica?

Encuentro para analizar los arbitrajes en energías renovables celebrado ayer día 11 en la Corte de Arbitraje de Madrid, organizado por el Club Español del Arbitraje (CEA)


Ayer se celebró una interesante jornada sobre la situación actual en la que se encuentran los arbitrajes internacionales a los que está siendo sometido el Reino de España, por los cambios regulatorios habidos en los últimos años y que han afectado a las inversiones realizadas en su momento, en plantas de producción de energías renovables en España.

La Jornada se llevó a cabo en la Corte de Arbitraje de Madrid siendo promovida por el Club Español del Arbitraje (CEA  www.clubarbitraje.com ). Lo interesante de esta Jornada es que fue capaz de reunir en tres mesas de exposición y debate, la visión de prestigiosos árbitros internaciones junto con la Abogacía del Estado, defensora de los intereses del Reino de España y como tercera parte, despachos de abogados que están defendiendo los intereses de inversores extranjeros en los distintos arbitrajes abiertos.

Las tres mesas fueron moderadas con excelente puntualidad y profesionalidad por Clifford Hendel, Socio de Araoz & Rueda y Elena Otero-Nova, Presidenta del CEA Mujeres, organizador del evento.

En la primera mesa, con la participación de Gabriel Bottini, Socio de Uría Menéndez, Fabrizio Hernandez, ex Secretario de Estado de la Energía y la Profesora Titular de Derecho Internacional, Carmen Otero; se hizo un análisis de los tres laudos que hasta ahora han visto la luz y como podrían afectar a la treintena pendientes de resolver que actualmente están cumpliendo su proceso en las Cortes Internacionales de Arbitraje, principalmente en el CIADI. Como conclusión del análisis se puede decir que los dos arbitrajes favorables al Reino de España (Isolux y Charanne) y el desfavorable (Eiser), se diferencian en que los dos primeros ganados por el Reino de España basaban su reclamación en los cambios regulatorios anteriores a 2013 y el ultimo y perdido, aunque recurrido, basaba su reclamación principalmente en los cambios regulatorios habidos a partir de 2013.

En los dos primeros casos, los tribunales de arbitraje consideraron que aunque hubo cambios en la reglamentación, éstos no modificaban sustancialmente el modelo de retribución basado en feed in tariff, y que dichos cambios regulatorios podrían considerarse previsibles en una situación de crisis, con el objetivo de adaptarse a las circunstancias. La diferencia con el tercer laudo de arbitraje (Eiser), perdido por el Reino de España, es que en este último existe un cambio drástico de modelo regulatorio, pasando de un modelo feed in tariff a un modelo totalmente diferente basado en la retribución a la inversión y a la operación de las plantas, cambio regulatorio imposible de prever por los inversores y causando un importante daño material en la legitimidad de percibir el rendimiento esperado.

En cuanto a la segunda mesa, con la participación de Hermenegildo Altozano, Socio de Bird & Bird, Marta Castro, Directora de Forensic-Economics & Regulatión en KPMG y Pedro Claros, Socio de Claros Abogados, se comentó con carácter general el posicionamiento que están llevando a cabo los asesores de los inversores en los laudos que faltan por resolver. Como puntos principales se expuso que la diversidad habida en las distintas tecnologías de producción de energías renovables, fotovoltaica, Solar Térmica y Eólica, podrían tener un trato diferenciado a la hora de emitir sus laudos los distintos tribunales de arbitraje. Igualmente se comentó cómo la alternativa de recurrir por parte de los litigantes a las Cortes de Arbitraje, podría aumentar la posibilidad de ser reconocidos sus derechos, dado que los tribunales tradicionales sientan generalmente como jurisprudencia el defender el interés social ante los intereses particulares de los inversores, tal y como está ocurriendo en este caso en los distintos contenciosos presentados por los inversores nacionales en los tribunales del Estado.

En lo referente a la tercera mesa con la participación de la Abogacía del Estado, representada por Diego Santacruz y los representantes de la inspección de hacienda, Antolín Fernandez y Elena Oñoro, se puso de manifiesto el posicionamiento del Reino de España en los arbitrajes pendientes de resolver, consistente en recurrir hasta las últimas instancias los laudos desfavorables, exponiendo como principales criterios la legitimidad del Estado en su actuación como regulador para defender, en momentos de grave crisis, los intereses generales de los ciudadanos como consumidores de energía eléctrica y respetando a su vez los intereses legítimos de los inversores, siendo retribuidas sus inversiones mediante una rentabilidad razonable. Igualmente se hizo hincapié en las dificultades de cuantificar los daños que pudieran haber sufrido los inversores internacionales, debido a la arbitrariedad y discrepancias de los criterios que pudieran ser utilizados para evaluar dicha cuantificación.

Tras las distintas exposiciones y debates quedaron varias cuestiones en el aire difíciles de resolver.

La primera referente a posibilidad de que los inversores nacionales pudieran recurrir a arbitrajes, al igual que los inversores extranjeros, dado el diferente marco de actuación con respecto a los tribunales nacionales. Mientras que éstos últimos, tal y como se ha comentado, sientan jurisprudencia utilizando como criterio el interés general, los arbitrajes internacionales fijan mayormente criterios mercantiles, basándose en los incumplimientos de una de las partes con respecto a los compromisos adquiridos en la situación previa a la decisión de inversión por parte del litigante.

La segunda cuestión planteada fue en qué lugar quedaría la credibilidad de la Justicia Española con respecto a los inversores nacionales en energías renovables y organismos internacionales que promueven el uso de estas energías, si finalmente son reconocidos los derechos de los inversores extranjeros en la mayoría de los arbitrajes abiertos que están pendientes de resolver contra el Reino de España.

Con respecto a estas cuestiones, según opiniones presentadas en el debate, va tomando peso el criterio de no discriminación, considerándose factible la posibilidad de que finalmente sean reconocidos en tribunales internacionales los derechos de los inversores nacionales, si así son reconocidos a los inversores extranjeros en las Cortes de Arbitrajes.

 

Luis Miguel Chapinal González

Socio Director de Renova Consulting Energético, S.L.

 

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