SueloSolar
14-9-2015
Carlos Mateu
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¿Qué acciones legales iniciaron los inversores fotovoltaicos españoles?.

A los Jueces españoles les dan igual los principios de igualdad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales e interdicción de la arbitrariedad. Todo vale a favor del oligopolio eléctrico.


Los conflictos se originan cuando el Ministerio de Industria modifica el régimen normativo del Real Decreto 661/2007 y del Real Decreto 1578/2008, repercutiéndo contra el régimen especial y dando paso al criterio de la «rentabilidad razonable» cercana al 7,5 % anual antes de impuestos durante toda la vida regulatoria de la planta, también aplicable a los años ya pasados â€â€de ahí también el carácter retroactivo de la normaâ€â€ con la falsa excusa de evitar que el recibo del consumidor se encarezca.

Los inversores decidieron invertir en energía fotovoltaica primeramente en base al RD 436/2004, y posteriormente en base al RD 661/2007 y a las condiciones que ofrecía el propio Gobierno de España a través del Instituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía (IDAE) que «garantizaban» a los inversores y productores unas tarifas a percibir durante los primeros 25 años: para instalaciones de 100 KW de potencia, una tarifa de 44ct/KWh a una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 8,29 %, teniendo en cuenta una inversión de 756.000 € y 1250 horas anuales de producción.

Antes de entrar a ver las acciones legales de los españoles... ¿Qué acciones legales han iniciado los inversores fotovoltaicos extranjeros?.
 
En el propio Tratado sobre la Carta de la Energía (art. 26) se prevén los organismos competentes para la «solución de controversias»:
- la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC),
- el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),
- o bien, un Tribunal ad hoc.

En cambio, los inversores españoles no pueden demandar al Estado en estos organismos internacionales, ya que están sujetos a hacerlo en los tribunales españoles (art. 17 ECT).

Por ello, los dos procedimientos (el extranjero y el español) son independientes y las decisiones sobre arbitraje no tienen por qué afectar a los recurrentes internos. Cabe también apuntar que el Tratado sobre la Carta Europea de la Energía no es propiamente Derecho Europeo, mientras que las pretensiones de aquellos se fundamentan en gran medida en el Derecho europeo.

Hasta la fecha han resultado desestimados los recursos interpuestos por particulares y empresas españolas solicitando:

- la anulación del art. 7.3 y del Anexo III de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, y disposiciones regulatorias concordantes,

- así como la anulación del artículo primero, apartado diez, del RD 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Tal anulación la sustentaban los recurrentes en la infracción de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima consagrados en el art. 9.3 CE según el argumento de que la reducción sustancial de la tarifa regulatoria primada, como consecuencia de la limitación de horas de producción, sin compensación mediante el incremento de dicha tarifa, frustraba las legítimas expectativas de ingresos que el legislador y que el Gobierno español había garantizado para atraer la inversión destinada al desarrollo de las energías renovables.

Ante esta alegación el Tribunal Supremo señaló que dichos principios son principios generales del Derecho, cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas.

En opinión del Alto Tribunal «la apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros».

Afirma asimismo el Tribunal Supremo que los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar). Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

Según el Tribunal Supremo, el régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente â€â€o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidadâ€â€ no podía desconocer.

Según el Tribunal Supremo, uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una tarifa regulada) no puede considerarse «perpetua» o ilimitada en el tiempo.

Asimismo el Tribunal Supremo señala que no es razonable pensar que el RD 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno.

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