SueloSolar
14-9-2015
Carlos Mateu
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¿Qué alegan los abogados del Estado en contra de la seguridad jurídica fotovoltaica?

La retroactividad fotovoltaica ha llevado a la ruina a más de 4000 familias quienes a sabiendas depositaron sus ahorros en una inversión cortoplacista y sin visión de futuro como quieren hacernos ver ahora los abogados del Estado.


Los que defendemos el derecho a la retribución fotovoltaica, defendemos fundamentalmente que las instalaciones fotovoltaicas tenían durante su vida útil de 30 años, el derecho a percibir la tarifa regulada prometida en el BOE.

De conformidad al Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente «la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces».

En cambio, los abogados del Estado defienden que:

1.- la tarifa regulada que contemplaba el RD 661/2007 (arts. 21 y 22) obedecían a —y estaban limitadas por— una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005-2010. Si el tope se sobrepasaba, como así ocurrió (de conformidad al preámbulo del RD 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado —de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada—. Por ello, los abogados del estado  señalan que si todo ello es así, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el RD 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel «exceso».

2.- Asimismo, los abogados del Estado defienden que en la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: «El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco —el recogido en el Real Decreto 661/2007 — en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial"».

De este modo los abogados del Estado justifican una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el RD 661/2007.

3.- el valor de la «seguridad jurídica» no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho. La concepción de la seguridad jurídica, enunciada en el art. 9.3 CE, como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a la evolución de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la «curva de aprendizaje» y la progresiva «madurez» del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta «paralela» en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial RD 661/2007 hasta el RD 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

4.- el Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones «finales».

5.- la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del RDL 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para «mitigar los sobrecostes del sistema».

6.-  si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo «simétrico», los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

7.- como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del RD 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención «(...) sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables».

La interpretación del TS sobre esta cuestión es totalmente acorde con el Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, los cuales contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

8.- aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su art. 10 lo es contra «medidas exorbitantes o discriminatorias», calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de «nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación», en los términos del art. 13 del Tratado.

Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen «condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio», la nota de «estabilidad» debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada —y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años— disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

9.- tal como afirma el TS en la sentencia de 12 de abril de 2012 «(...) el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad».

Acaso habría que diferenciar, en este contexto, entre quienes son afectados generales por este régimen y quienes en verdad pueden acreditar un perjuicio evaluable económicamente y concreto, provocado por estas medidas, en el sentido de si real y efectivamente han podido sufrir un perjuicio como consecuencia del cambio de criterio normativo en sus posibles inversiones. Si bien se impone ante todo seguir la evolución de este asunto.

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