SueloSolar
13-7-2015
Carlos Mateu
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Régimen fiscal especial de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de una instalación fotovoltaica.

De conformidad al capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, veámos que sucede en caso de fusión por absorción de instalaciones fotovoltaicas, y creación de holding.


CONSULTA: La entidad C tiene el 100% de las participaciones de 19 sociedades (C1 a C19), con las que forma un grupo de consolidación fiscal. C1 a C19 se dedican a la promoción de energía fotovoltaica siendo propietarios de los derechos e instalaciones de una agrupación de diecinueve plantas solares fotovoltaicas, situadas en territorio español, con tecnología de capa fina en estructura fija sobre el suelo. Cada planta tiene su potencia nominal, cuenta con sus propios paneles solares, inversores trifásicos, la instalación eléctrica y de protección que incluye todo el equipamiento eléctrico necesario para llevar a cabo la conexión de la instalación al contador de baja tensión, las estructuras fijas instaladas sobre la finca. Las plantas fotovoltaicas de la agrupación comparten todos los servicios comunes, zonas de tránsito, vallados perimetrales, sistemas de seguridad, cámaras de video de vigilancia, sistemas de monitorización, sistema de tele-medida de contadores de producción y estaciones meteorológicas, así como otros elementos y servicios comunes. Si la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial. Consulta número: V0703-15.

Supuesto de hecho: La entidad C tiene el 100% de las participaciones de 19 sociedades (C1 a C19), con las que forma un grupo de consolidación fiscal. C1 a C19 se dedican a la promoción de energía fotovoltaica siendo propietarios de los derechos e instalaciones de una agrupación de diecinueve plantas solares fotovoltaicas, situadas en territorio español, con tecnología de capa fina en estructura fija sobre el suelo. Cada planta tiene su potencia nominal, cuenta con sus propios paneles solares, inversores trifásicos, la instalación eléctrica y de protección que incluye todo el equipamiento eléctrico necesario para llevar a cabo la conexión de la instalación al contador de baja tensión, las estructuras fijas instaladas sobre la finca. Las plantas fotovoltaicas de la agrupación comparten todos los servicios comunes, zonas de tránsito, vallados perimetrales, sistemas de seguridad, cámaras de video de vigilancia, sistemas de monitorización, sistema de tele-medida de contadores de producción y estaciones meteorológicas, así como otros elementos y servicios comunes.

Por otro lado, las sociedades A, B, C, D, E, F, G y H son entidades dedicadas principalmente a la actividad de promoción y construcción inmobiliaria en territorio español. Adicionalmente, son propietarias de forma directa de una agrupación de trece plantas solares fotovoltaicas, situadas en territorio español, con módulos policristalinos en estructura fija sobre el suelo. Cada planta tiene su potencia nominal, cuenta con sus propios paneles solares, un inversor trifásico, la instalación eléctrica y la protección que incluye todo el equipamiento eléctrico necesario para llevar a cabo la conexión de la instalación al centro de transformación, las estructuras fijas instaladas sobre la finca.

Las plantas fotovoltaicas de la agrupación comparten todos los servicios comunes, zonas de tránsito, vallados perimetrales, sistemas de seguridad, cámaras de video de vigilancia, sistema de monitorización, sistema de tele-medida de contadores de producción, línea de evacuación de media tensión y estaciones meteorológicas, así como otros elementos y servicios comunes. La actividad de explotación de parques fotovoltaicos carece de personal laboral específico en exclusividad para esta actividad por ser innecesaria para su explotación.

Asimismo, la sociedad A es titular del 80,54% del capital social y fondos propios de la entidad no residente (NR), dedicada a la promoción, construcción y operación de parques eólicos.

Se plantean realizar una operación de reestructuración empresarial consistente en las siguientes operaciones:

Paso 1: Fusión por absorción, en virtud de la cual, C1 absorbería a las sociedades C2 a C19. La operación de fusión se realizaría por el procedimiento abreviado por ser sociedades íntegramente participadas por el mismo socio (C).

Los motivos económicos que impulsan la operación de fusión son:

- Simplificar y racionalizar la estructura societaria pasando de diecinueve a una sociedad.
- Evitar duplicidades y ahorrar en costes asociados a las menores cargas administrativas, contables, mercantiles...
- Fortalecer el balance con un activo y patrimonio neto agregado, facilitando la entrada de inversores así como la financiación ajena especializada.

Paso 2: Posteriormente, todas las entidades aportarían, a otra entidad de nueva creación o ya existente (HOLDING), residente en territorio español, la totalidad de los activos y pasivos relativos a la explotación económica de la actividad de producción de energía fotovoltaica y eólica, recibiendo a cambio valores representativos de la entidad adquirente:

i) C aportaría el 100% de sus participaciones en C1, resultante de la operación de fusión anterior, y la entidad A aportaría la totalidad de sus participaciones sociales en NR. Por estas aportaciones, A y C recibirían al menos el 5% o bien una de ellas la mayoría de los derechos de voto de HOLDING.

ii) A, B, C, D, E, F, G y H aportarían los activos y pasivos asociados a las trece plantas fotovoltaicas que cada uno tiene en la agrupación solar. Esta aportación implicará la transmisión de todos los activos y pasivos necesarios para su explotación, en los términos en los que ya se viene explotando en las entidades transmitentes.

iii) Tras las operaciones anteriores, sería posible que HOLDING aporte a otra entidad de nueva creación o ya existente (HOLDING2) los activos y pasivos asociados a las trece plantas fotovoltaicas, recibiendo en contraprestación el 100% de las participaciones de HOLDING2.

A ninguna de las sociedades cuyos valores van a ser objeto de aportación les resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico y de uniones temporales de empresas, ni tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991.

Las aportaciones anteriores se pretenden realizar por los siguientes motivos:

- Separación de los riegos de las actividades en cada una de las sociedades, de tal manera que la actividad de mayor exposición (promoción inmobiliaria y construcción) no afecte a la menos expuesta (producción de energía eléctrica), que presenta resultados positivos.

- Separación de actividades, permitiendo destinar los recursos necesarios de cada empresa al desarrollo de su objetivo, sin que, como ocurre actualmente, se transfieran los riesgos y beneficios generados por la actividad de producción eléctrica a la otra.

- Lograr una mayor especialización del negocio, y una mejora en la toma de decisiones empresariales en cada sociedad.

- Interés de que la actividad fotovoltaica se desarrolle bajo una sociedad con este solo propósito específico, ya que ello es un requisito ineludible para proceder a la modalidad de financiación bancaria conocida como financiación de proyectos.

- Reorganización de una entidad holding.

- Facilitar una futura entrada de inversores.

Si la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.

Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentales.

RESPUESTA:

Impuesto sobre Sociedades

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), aprobada por la Ley de 27 de noviembre, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En primer lugar, se plantean realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la sociedad C1 absorbería a las entidades C2 a C19. Al respecto, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. .

En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.

Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.

En segundo lugar, C y A aportarían sus respectivas participaciones en C1 (100%) y NR (80,54%) a la entidad HOLDING. El artículo 76.5 de la LIS establece:

5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.

Por lo tanto, en la medida en que la entidad HOLDING adquiera participaciones en el capital social de otras (C1 y NR) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% y 80,54% respectivamente) y que, con independencia del lugar de residencia de los socios que realizan el canje (A y C), HOLDING sea residente en España, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades C1 y NR, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.

A continuación, las sociedades A, B, C, D, E, F, G y M aportarían los activos y pasivos asociados a las trece plantas fotovoltaicas que cada uno tiene en la agrupación solar. Al respecto, el artículo 76.3 de la LIS establece que Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente. 

A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009 incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias . Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de rama de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.

A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que:

4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.

Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de rama de actividad , de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.

En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 76.3 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.

El escrito de consulta afirma que la aportación implicará la transmisión de todos los activos y pasivos necesarios para su explotación, en los términos en los que ya se viene explotando en las entidades transmitentes. Adicionalmente, el escrito de la consulta indica que la actividad de explotación de parques fotovoltaicos carece de personal laboral específico en exclusividad para esta actividad, por ser innecesaria para su explotación. La existencia de rama de actividad consiste en cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.

Por tanto, la aportación de los activos y pasivos afectos a la actividad de explotación de parques fotovoltaicos se podrá acoger al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS, en los términos dispuestos en el artículo 76.3 de la LIS, en la medida en que los activos y pasivos aportados constituyan una rama de actividad.

En último lugar, la entidad HOLDING aportaría a otra entidad de nueva creación o ya existente (HOLDING2) los activos y pasivos asociados a las trece plantas fotovoltaicas, recibiendo en contraprestación el 100% de las participaciones de HOLDING2.

Tal y como se ha indicado con anterioridad, en relación al artículo 76, apartados 3 y 4, la aportación de los activos y pasivos afectos a la actividad de explotación de parques fotovoltaicos se podrá acoger al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS, en los términos dispuestos en el artículo 76.3 de la LIS, en la medida en que los activos y pasivos aportados constituyan una rama de actividad.

Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(...)

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.

De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar la operación de fusión planteada son simplificar y racionalizar la estructura societaria pasando de diecinueve a una sociedad; evitar duplicidades y ahorrar en costes asociados a las menores cargas administrativas, contables, mercantiles...; y fortalecer el balance con un activo y patrimonio neto agregado, facilitando la entrada de inversores así como la financiación ajena especializada. A su vez, las operaciones de aportación no dineraria se pretender realizar con la finalidad de logar la separación de los riegos de las actividades en cada una de las sociedades, de tal manera que la actividad de mayor exposición (promoción inmobiliaria y construcción) no afecte a la menos expuesta (producción de energía eléctrica), que presenta resultados positivos; separación de actividades, permitiendo destinar los recursos necesarios de cada empresa al desarrollo de su objetivo, sin que, como ocurre actualmente, se transfieran los riesgos y beneficios generados por la actividad de producción eléctrica a la otra; lograr una mayor especialización del negocio, y una mejora en la toma de decisiones empresariales en cada sociedad; interés de que la actividad fotovoltaica se desarrolle bajo una sociedad con este solo propósito específico, ya que ello es un requisito ineludible para proceder a la modalidad de financiación bancaria conocida como financiación de proyectos; la reorganización de una entidad holding; y facilitar una futura entrada de inversores. Los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.

Impuesto sobre el Valor Añadido

En relación con la operación reseñada es criterio de este Centro que la totalidad de los elementos que componen un parque solar, incluidas, entre otras, las instalaciones fotovoltaicas (placas solares), líneas de conexión o evacuación de la energía producida, centros de entrega y transformación de energía, y las líneas de conexión de generación, tendrán, conforme al supuesto reproducido, la consideración de edificación, a efectos de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre).

Por otra parte, el artículo 7, número 1º de la Ley 37/1992 dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:

No estarán sujetas al Impuesto:

1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.

La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 como establece la exposición de motivos de la Ley 28/2014 citada, clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial o profesional incorporando, a tal efecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, de que se trate de la transmisión de una empresa o de una parte de la misma.

Dicha jurisprudencia viene establecida fundamentalmente por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schiever.

En este sentido, el Tribunal ha interpretado que la aportación no sujeta a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes debe entenderse en el sentido de que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.

Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos sea suficiente para permitir desarrollar una actividad económica de forma autónoma.

Por otra parte, en supuestos similares al planteado en el escrito de consulta, tales como los referidos en las resoluciones vinculantes V0069-09 de 19/01/2009 y, V0023-10 y V0026-10, ambas de 18/01/2010, evacuadas por este Centro Directivo en relación con la transmisión de los elementos integrantes de plantas fotovoltaicas para la producción de energía eléctrica se establece la necesidad de que la misma se acompañe de un soporte técnico-administrativo.

En particular se establece que no acompañándose la transmisión objeto de consulta de soporte técnico-administrativo alguno, no puede concluirse, a falta de otros elementos de prueba, que la misma pueda ser considerada como constitutiva de una unidad económica autónoma; por ello, dicha transmisión estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada uno de los bienes que la componen independientemente según las normas del mismo que resulten aplicables. .

De todo lo anterior se pone de manifiesto que la transmisión de un parque solar en construcción no constituye la transmisión de un conjunto de elementos capaz de desarrollar una unidad económica autónoma y quedará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por su parte, si lo que se transmite es el parque fotovoltaico ya finalizado con todos sus elementos e instalaciones, la posible aplicación del supuesto de no sujeción contemplado en el artículo 7.1º de la Ley, antes transcrito, será independiente del hecho de que el parque se encuentre conectado o no a la red eléctrica, pues como se ha señalado en las consultas vinculantes referidas, la transmisión de los elementos integrantes de una planta que estuviera conectada a la red que no se acompañe de un soporte técnico-administrativo suficiente quedaría sujeta al Impuesto. A contrario sensu, la transmisión de todos los elementos de la planta acompañada del referido soporte técnico-administrativo podría constituir una unidad autónoma susceptible de desarrollar una actividad económica, como la producción de energía eléctrica, aunque no estuviera conectada a la red.

En este sentido, de acuerdo con el contenido de la consulta, parece que van a ser objeto de transmisión la totalidad de los elementos integrantes de un parque solar. En estas circunstancias, la operación objeto de consulta estaría no sujeta al Impuesto, en la medida en que lo que se transmita sea un negocio de producción de energía eléctrica que funcione de forma autónoma en cada uno de los transmitentes.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

El artículo 19 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TRLITPAJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:


1. Son operaciones societarias sujetas:

1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.

(...)

2. No estarán sujetas:

1.º Las operaciones de reestructuración. .

El artículo 21 del mismo texto determina que A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:

10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.

11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea. .

Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 76, apartados 1, 2, 3 y 5, y 87 de la LIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.

Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.

En caso contrario, la ampliación de capital que realizarían las entidades C1 por la fusión, y la entidad HOLDING y, posteriormente la entidad HOLDING2, por la aportación de activos, estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de aumento de capital, o en su caso de constitución de la misma, si bien estarían exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.

Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de la actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en adelante, LMV , que ha quedado redactado en los siguientes términos:

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

(...) :

Conforme al anteriormente transcrito artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).

- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).

Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos incisos a), b) y c) , que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción iuris tantum ), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

En el supuesto objeto de consulta, respecto a la fusión por absorción, no podrá darse nunca el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, por no haber transmisión de acciones, sino aportación de activos y pasivos de las 18 entidades a C1. La entidad C recibirá acciones de C1, pero al ser acciones emitidas en el mercado primario quedarán fuera del ámbito de aplicación del artículo 108. En el caso planteado, el artículo 108 se podría dar en las acciones que aportan C y A a la entidad HOLDING, ya que en este caso sí que se produce transmisión de acciones, pero dada la escueta información aportada no puede saberse, si concurren o no los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos a), b) c) de dicho apartado, para saber si sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del impuesto al que estaría sujeta.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

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