SueloSolar
17-8-2014
Carlos Mateu
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¿Por qué los swaps fotovoltaicos son nulos?

Los swaps son productos complejos de elevado riesgo que requieren se facilite al cliente una información clara y exhaustiva.


Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de Septiembre de 2012 : "Con relación a la información debe ser citada Ley 7/1988 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación la que en sus artículos 5 , 7 y 8 sanciona la prohibición de establecer cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la consecuencia de poder ser declaradas nulas de pleno derecho, si ocasionasen un perjuicio a la parte adherente del contrato.

La Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las
entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes, que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores relativa a la contratación de productos financieros, que con anterioridad a su reforma por la de 19 de diciembre de 2007, en su artículo 2 vino a incluir en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden, y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario; exigiendo en su artículos 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores , una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados.

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que desarrollando las previsiones contenidas en la citada Ley de 1988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Esos deberes impuestos a la demandada de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas, ... han venido a ser reforzados por la reforma operada en la citada Ley 24/1988 de 28 julio, a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , que llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID, y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. En su ámbito de aplicación (artículo 2 ) se incluyen los instrumentos financieros derivados, como ocurre con el relativo a la permuta de intereses objeto de litigio; y en su artículo 79 bis se previene los siguiente:

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes".
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