El TSJ de Madrid ha sentenciado que la planta fotovoltaica que vierta a red fuera de plazo sí cumple con la aplicación del régimen económico primado.

Son muchas las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industra que se han dictado recientemente en contra de los intereses de los productores fotovoltaicos por las que se declara que " la instalación fotovoltaica de la que era titular la recurrente no cumplía con la aplicación del régimen económico primado establecido por el R.D. 661/2007"  

En estrictos terminos de defensa los productores fotovoltaicos se han visto obligados a tener primeramente que interponer recurso de alzada y posteriormente, en el plazo de dos meses, impetrar la vía judicial solicitando al TSJ de Madrid que dicte sentencia anulando las resoluciones administrativas impugnadas, declarando que la instalación referenciada cumplía con los requisitos exigidos para acogerse al régimen económico primado.

Hemos de decir que las citadas resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 16 de agosto de 2011 que declaran que la instalación fotovoltaica de la que se es titular no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el R.D. 661/2007, de 25 de mayo,  - en la mayoria de los casos - son totalmente desproporcionadas ya que declaran que:

- se anote en el Registro administrativo correspondiente la inaplicación de dicho régimen,

- se inscriba tal instalación en el Registro de régimen especial sin retribución primada, y

- se proceda al reintegro de las cantidades percibidas en concepto de prima equivalente con los intereses de demora correspondientes.

La base que le sirve de apoyo al Ministerio de Industria para dar tan grave paso en contra de los intereses de los inversores en fotovoltaica lo constituye el informe sobre las comprobaciones realizadas en las citadas instalaciones fotovoltaicas por la Comisión Nacional de la Energía -CNE-.

En estos informes "sangrantes" de la CNE se han venido determinando aspectos tales como por ejemplo:

1. - que algunos productores han aportado facturas y albaranes sin el suficiente detalle para determinar que los paneles y los inversores se destinaron a la instalación fotovoltaica, (aspecto éste complicado y de dificil prueba toda vez que no son ellos los que han promovido la instalación fotovoltaica, ni tampoco figuran las facturas a su nombre, sino al de la promotora con la que suscribieron contrato llave en mano.)

2.- que algunos productores han aportado también facturas y albaranes por equipos en una cantidad muy superior a la necesaria para la instalación, no identificando tales documentos a la instalación ni a su titular. (aspecto éste igualmente complicado de contradecir toda vez que la sana crítica nos insta a que lo habitual es que un promotor efectúe un pedido de modulos fotovoltaicos muy elevado para todas las instalaciones fotovoltaicas que promueve, al igual que suelen hacer las constructoras inmobiliarias con la compra de ladrillo). Es totalmente ridiculo que en el siglo XXI se penalice de este modo a un inversor en fotovoltaica que contrata con un promotor, y que se les critique por la cantidad de modulos fotovoltaicos que adquiere la promotora o por la posesión o no de esas facturas que nisiquiera estan a nombre del inversor. Es tan ridiculo como que saliera ahora una Ley que diga a los españoles que les van a despojar de sus casas por no tener las facturas ni los albaranes de los ladrillos con las que han sido construídas. 

3.- que algunos productores no han acreditado la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

¿Qué puede alegar el productor fotovoltaico ante este injusto atentado a su inversión?

 - Vulneración del R.D. 661/2007, de 25 de mayo y del R.D. 1.003/2010, de 5 de agosto.

- Que las facturas y albaranes existentes de los materiales se emiten del fabricante o distribuidor a la promotora con la que tienen contrato llave en mano.

- Que el certificado del instalador autorizado y al certificado final de obra así como el informe de la CNE son prueba de que no hubo responsabilidad del productor fotovoltaico en cuanto a la conexión a la red, siendo el retraso exclusivamente imputable a la compañía distribuidora, no pudiendo imputársele al productor ningún incumplimiento.

- Que conforme al artículo 3 del Real Decreto 1003/2010 y la documentación presentada se demuestra con claridad la realidad física de la instalación, y que es obvio que una cosa es que la planta fotovoltaica no esté instalada y otra muy distinta que no esté vertiendo energía a la red, afirmando que la instalación de la recurrente estaba dispuesta en la realidad física antes del 29 de septiembre de 2008, y que el vertido a la red no es más que un indicio adicional.

¿En qué situación se encuentran los productores fotovoltaicos de cara al R.D. 1003/2010, de 5 de agosto?

Según expresa la Exposición de Motivos del R.D. 1003/2010, de 5 de agosto: "Como consecuencia de la ejecución de las inspecciones a instalaciones fotovoltaicas realizadas por los organismos públicos, se ha puesto de manifiesto la existencia de determinados supuestos de instalaciones con anomalías grave"s.

Dichas anomalías consisten, en particular, en que, pese a que han pretendido ser beneficiarias del régimen previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo y pese a que han obtenido el acta de puesta en marcha, no tenían instalados, a 29 de septiembre de 2008, todos los paneles fotovoltaicos comprometidos en el respectivo proyecto ni los equipos técnicos necesarios para el funcionamiento normal de la central, lo que era condición necesaria para la aplicación de las primas previstas en dicho real decreto.

La situación detectada podría determinar, en su caso, la aplicación del régimen sancionador, administrativo o penal, que corresponda, pero, en todo caso, determina el incumplimiento de una premisa básica en relación a la percepción de la prima regulada.

Resulta claro que la disposición e instalación, en la realidad física, antes del 29 de septiembre de 2008, de los paneles comprometidos en el proyecto de instalación es, cuanto menos, sin perjuicio de otros, requisito previo, necesario e indispensable de la concesión de la ayuda, por lo que, no cumpliéndose, falta el presupuesto básico habilitante de la misma. Cumple en este sentido destacar que la inscripción de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, si bien necesaria, no es por sí suficiente para la atribución del derecho al régimen económico correspondiente en ausencia de dicho presupuesto fáctico. Tal inscripción, en efecto, no tiene eficacia constitutiva, sino meramente informativa y de publicidad, toda vez que el citado Registro no es como declara el artículo 9 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, sino un mero instrumento para el adecuado seguimiento del régimen especial y, específicamente, para la gestión y control de las tarifas reguladas, las primas y los complementos.

Sobre este presupuesto, el Real Decreto 1003/2010  vino a introducir, como mecanismo de control mínimo, asumido que las instalaciones que no dispusieron en plazo de los paneles comprometidos carecían en sí mismas, de antemano y de manera notoria e indiscutible, de aptitud para producir la energía comprometida, y que no deben, por ello, disfrutar del especial régimen de primas, un procedimiento de comprobación de las instalaciones en dos fases:

- una primera seguida por la Comisión Nacional de Energía, que requiere la aportación de documentación acreditativa de los tales requisitos por sus titulares, pudiendo, a sus resultas, suspender cautelarmente el pago de la prima si se juzgase insuficiente tal acreditación y

- una segunda, que se inicia con la remisión de la resolución de suspensión cautelar del pago de la prima, de un informe justificativo de la falta o insuficiencia de la acreditación necesaria y, en su caso, de los documentos presentados por el titular, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, quien, a su vez, inicia un procedimiento que tiene por objeto la depuración jurídica de los datos del registro, la inaplicación del régimen pretendido, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas, y la pérdida de otros derechos accesorios como puede ser la prioridad atribuida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, en caso de que llegue a comprobarse, efectivamente, la falta le acreditación de que las instalaciones en cuestión cumplían los requisitos necesarios para estar acogidas al marco retributivo correspondiente.

En concreto, el artículo 3 de la citada norma establecía, bajo la rúbrica "acreditación de la instalación de los equipos necesarios", lo que sigue:

" 1. La acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica se realizará previo requerimiento de la Comisión Nacional de Energía, mediante la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación y entre ellos, al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores.

La documentación presentada será comprobada por la Comisión Nacional de Energía para apreciar su suficiencia con relación al hecho que pretende acreditarse.

Sin perjuicio de la documentación que en cada caso sea bastante, la acreditación pretendida se realizará mediante la aportación, entre otros, de los siguientes documentos:

a) Facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles fotovoltaicos, inversores y en su caso del equipamiento electromecánico de los seguidores, debidamente firmado por el responsable de la empresa fabricante o en su caso, suministradora, en el que se exprese la fecha y lugar de su entrega. Dicha documentación debe identificar unívocamente los paneles concretos que han sido instalados en el parque.

En el caso de que los equipos fueran importados, se deberá aportar el Documento Único Administrativo de aduanas.

b) Certificado expedido por instalador autorizado, debidamente cumplimentado.

c) Certificado final de obra firmado por el Director de la obra.

d) Documento acreditativo de la referencia catastral de la parcela donde se ubique la instalación.

A los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se podrá tomar en consideración el vertido de energía a la red para la totalidad de potencia instalada."

El citado artículo 3 es el precepto esencial que sirve de fundamento a las actuaciones administrativas en este tipo de litigios.

¿Qué dice la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el citado artículo 3?

La Sala Tercera del Tribunal Supremo por sentencia de fecha de de 8 de junio de 2011  recaída en el recurso 439/2010 , interpuesto contra el citado Real Decreto 1003/2010), así como también las sentencias posteriores de 8 de noviembre de 2011 y 23 de febrero de 2012 , han señalado lo que sigue:

"Cuando el artículo 3 del Real Decreto exige la acreditación de que las instalaciones fotovoltaicas cuentan con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica no hace sino propiciar la verificación del cumplimiento de un presupuesto obvio y de sentido común; mal podrían beneficiarse de la prima correspondiente a la producción de electricidad aquellas instalaciones que simplemente no dispusieran de los equipos necesarios para ello. Sin paneles solares e inversores eléctricos (y, en su caso, los seguidores) no es factible la producción de energía eléctrica de procedencia fotovoltaica, por lo que no se entiende bien cómo podría censurarse una norma que exige la acreditación de la existencia de estos equipos en las instalaciones primadas.

A partir de esta elemental exigencia, el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010 trata con la suficiente flexibilidad el proceso de verificación y acreditación. Los titulares de la instalación deben justificar documentalmente la existencia de los equipos (al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores) ante la Comisión nacional de Energía, que deberá apreciar la suficiencia de las pruebas aportadas.

Los documentos singulares que se contemplan en las sucesivas letras del apartado primero del artículo 3 son los habitualmente demostrativos de la inversión. Cualquier titular diligente conservará -incluso a efectos tributarios- las facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles y demás equipos fotovoltaicos, en su caso con el documento aduanero correspondiente, así como los certificados de su instalación a cargo del instalador y del director de la obra. Y ninguna dificultad existe para aportar asimismo la identificación catastral de la parcela donde se ubique la instalación. Se trata, además de documentos referidos a hechos relativamente recientes (existencia de equipos en la instalación durante el año 2008) que no impone, pues, una carga exorbitante o desproporcionada.

En todo caso, tratándose como se trata de una actividad de acreditación o demostración de datos, son aplicables las reglas generales sobre la prueba de los hechos -por los diversos medios admisibles en Derecho- y la decisión final sobre la suficiencia del conjunto de los documentos aportados, a los efectos de tener por verificados los correspondiente hechos, es susceptible de recurso jurisdiccional. Quiérese decir con ello que no hay por qué excluir la incidencia que en la justificación de los hechos pudieran tener factores extraordinarios, de fuerza mayor, que habrán de ser finalmente valorados conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica.

Algo similar debe afirmarse en cuanto al vertido a la red como factor eventual de apreciación (se podrá tomar en consideración) a los efectos de acreditar la existencia de los equipos fotovoltaicos y las demás condiciones exigidas para la percepción de la prima. La demandante subraya que la falta de vertido a la red puede deberse a circunstancias fortuitas o ajenas al titular de la instalación, lo que no es descartable. Pero también lo es que dicha circunstancia, en sentido positivo o negativo, forma parte del haz de factores o medios de prueba que la Comisión Nacional de Energía habrá de ponderar, en su conjunto, para decidir si la instalación fotovoltaica cumplía o no, en los momentos correspondientes, los requisitos objetivos antes expresados. La conexión a la red y el vertido consiguiente de energía es uno de los datos, de no difícil verificación, que sin duda resulta apto para demostrar, en sentido positivo, o debilitar, en sentido negativo, la certeza de la existencia y real utilización de los equipos fotovoltaicos de una determinada instalación.

La mayor o menor corrección jurídica de cada una de las decisiones adoptadas en el curso de los procedimientos singulares de acreditación, a la vista del conjunto probatorio aportado en cada caso, incluido el factor de vertido a la red, cuenta en todo caso con la garantía final de su impugnación jurisdiccional, según también hemos indicado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia".

Así pues, la sentencia del Tribunal Supremo subraya la necesidad de llevar a cabo una valoración conjunta, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica, del acerbo de pruebas aportadas por las partes, que no está necesariamente limitadas a los documentos enumerados en el citado artículo 3.1, pues como en la propia sentencia se expresa: "no resulta posible, en efecto, anticipar en un texto reglamentario todas las hipotéticas vicisitudes que pueden afectar a las miles de instalaciones susceptibles de inspección, por lo que es una muestra de prudencia abrir las posibilidades de acreditación en un sentido más amplio, ad casum, que tenga en cuenta las circunstancias singulares concurrentes".

Según la consultora legal Promein Abogados ¿qué debe de demostrar el productor fotovoltaico para que el TSJ de Madrid le estime su demanda integramente?

Del conjunto de las actuaciones practicadas en el expediente administrativo y en el recurso jurisdiccional, el productor fotovoltaico ha de:

- acreditar el presupuesto básico habilitante que en la Exposición de Motivos del R.D. 1.003/2010 se contempla para la concesión de la ayuda del régimen primado, que es la instalación en la realidad física, antes del 29 de septiembre de 2008 de los paneles comprometidos en el proyecto correspondiente, pudiéndose afirmar que en dicha fecha estaban correctamente instalados los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación y entre ellos, al menos -como exige el artº 3 de dicho R.D .-, los paneles fotovoltaicos y los inversores eléctricos.

- (en el supuesto de retraso de la Distribuidora Eléctrica en la conexión a red con posterioridad al 29 de septiembre de 2008, según se recoja en el Acta de  inspección de la CNE) acreditar que el retraso de la Compañía distribuidora en efectuar la correspondiente conexión, es ajeno al productor fotovoltaico, y que no supone que la planta fotovoltaica no estuviese instalada y que por tanto no cumpliese con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el R.D. 661/2007 

Por lo tanto, como señala Promein Abogados, acreditando estas dos premisas anteriores el TSJ de Madrid declarará procedente la estimación del recurso de los productores fotovoltaicos anulando las resoluciones administrativas impugnadas, y en consecuencia declarando que la instalación fotovoltaica origen de este recurso cumple con los requisitos exigidos para acogerse al régimen económico primado.