SueloSolar
8-2-2016
Carlos Mateu
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¿Son válidos los tantos por ciento a aplicar sobre la cifra de ahorro obtenido en las licitaciones de eficiencia energética?

Aunque el precio ofertado no sea fijo, ha de resultar determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación.


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En los concursos públicos de eficiencia energética que son publicados en el BOE y en los Boletines oficiales de las provincias se plantea el fijar por un profesional un precio por el proyecto, desarrollo, materiales y ejecución del  servicio ofertado…pero ¿Es posible fijar como precio del contrato un % a aplicar sobre la cifra de ahorro obtenido en la licitación, con un límite máximo de comisión?

La suscripción de un Acuerdo Marco de Homologación concede una especial flexibilidad al órgano de contratación pues no implica para el contratista la efectiva contratación del servicio objeto del mismo, sino que recoge entre las partes las condiciones aplicables a la prestación del servicio cada vez que sea requerida su efectiva prestación durante la vigencia de la homologación. De este modo, los contratistas, además de presentar sus ofertas en el procedimiento licitatorio, habrán de presentar posteriormente a requerimiento del órgano de contratación lo que en la práctica se suelen denominar peticiones de ofertas vinculantes para cada servicio a contratar.

Sin embargo, la cuestión planteada en la consulta sobre la posibilidad de fijar un precio del contrato, consistente en un tanto por ciento a aplicar sobre la cifra de ahorro obtenido en la licitación, con un límite máximo de comisión, debe ser examinada a la luz de la aplicación e interpretación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector en su conjunto, sin especial consideración a la modalidad de contratación utilizada, pues está relacionada con un principio general de la contratación administrativa cual es el del carácter cierto del precio de los contratos, según dispone expresamente el artículo 87. Téngase en cuenta que dicho precepto se ubica sistemáticamente en el Título III sobre el objeto, precio y cuantía del contrato del Libro I, referido a la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos. Por tanto, el principio básico de que el precio ha de ser cierto y la interpretación que del mismo se haga, es aplicable con carácter general a la contratación de todo el sector público incluido en el ámbito de aplicación de la Ley.

Esta cuestión fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 59/2011, de 1 de marzo de 2012 y consideramos de toda lógica tanto las conclusiones alcanzadas como la argumentación realizada por la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Energéticos que es quien formuló la consulta. El supuesto planteado se concreta en la posibilidad de establecer, como contraprestación económica a percibir por el contratista (empresa de servicios energéticos) un porcentaje sobre los ahorros que se generen como consecuencia de la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética.

Es de interés en el razonamiento planteado, el hecho de que el concepto de certeza del precio no ha sido definido por la normativa legal y reglamentaria de contratación administrativa, que se limita a indicar que debe señalarse en euros y que su importe esté correctamente estimado atendiendo al precio general de mercado; además, y referido expresamente al contrato de servicios, el artículo 302 lo que exige es que el pliego de cláusulas administrativas establezca el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, con arreglo a determinados criterios o modalidades que eviten la indeterminación del mismo llegado el momento de su retribución. Acudiendo al derecho privado, esta regla de determinación está prevista en los artículos 1.447 y 1.449 del Código Civil cuando señalan que el precio se tendrá por cierto cuando su determinación se realice con referencia a otra cosa cierta y que en ningún caso el señalamiento del precio podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Ya antes, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en informe 52/09, de 26 de febrero, señaló que «precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquello que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias» (dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo de 1993). Así el principio del precio cierto admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en todo caso. Ahora bien, estas variaciones deben introducirse respetando lo dispuesto en el artículo 75.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. El mismo dispone que los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento».

Pues bien, aplicando tales razonamientos, la Junta Consultiva en el Informe citado de 1 de marzo de 2012 ha señalado que «aplicada esta doctrina al supuesto objeto de consulta, en el que el precio se fija en todo o en parte sobre un porcentaje sobre la diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto, si se tiene en cuenta que el ahorro de energía deberá ser, de acuerdo con el artículo 19 del Real Decreto-ley 6/2010 "verificable, medible o estimable", en principio, puede cumplir con la doctrina expuesta en el informe citado. En estos casos el precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación en base a los ahorros de consumo energético verificados».

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